Fundamentação genérica da ordem de prisão preventiva garante habeas corpus a acusado foragido

Por falta de quaisquer elementos concretos mínimos de fundamentação da necessidade de prisão preventiva, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus a homem denunciado por tentativa de homicídio contra a ex-companheira em Taboão da Serra (SP). A decisão monocrática do ministro Og Fernandes acolheu integralmente o parecer do Ministério Público Federal (MPF) e autoriza que o juízo da causa tome outras medidas cautelares e mesmo determine nova prisão, desde que de forma justificada. A ordem de prisão original apoiava-se em dois pontos: a garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Conforme o relator, porém, o magistrado não apontou quaisquer elementos concretos que pudessem justificar a prisão, fazendo referências apenas à gravidade abstrata do crime. Absoluta incerteza Na decisão, o ministro destaca que o magistrado não registrou certeza nem mesmo quanto à necessidade de proteção da vitima. Ao contrário: “A narrativa apresentada pelo julgador demonstra absoluta incerteza quanto ao fato, utilizando a vaga expressão ‘há notícia de que a vítima teme por sua segurança’”, ponderou. Para o ministro, a necessidade de atuação imediata do Judiciário diante de crimes desse tipo e a impunidade que poderia decorrer da soltura do acusado constituem preocupações justas do juiz, mas não autorizam que sejam dispensados de análise o fato concreto e o comportamento do réu. Precedentes O relator apontou precedente do ministro Gilson Dipp no mesmo sentido. Nesse acórdão, o atual vice-presidente do STJ afirma que essa linha de preocupações, sem vínculo demonstrado com a situação fática concreta, efetivamente existente, “configuram meras probabilidades e suposições a respeito do que o acusado poderá vir a fazer, caso permaneça solto, e não podem respaldar a medida constritiva”. Ao decidir, o ministro Og Fernandes ainda ressalvou a possibilidade de o juiz da causa aplicar, conforme entenda necessário, medidas cautelares previstas em lei, o que não exclui eventual nova ordem de prisão. O magistrado, inclusive, já as determinou: o acusado deve se manter afastado 500 metros da vítima, de seus familiares e das testemunhas, sob pena de nova prisão preventiva. Opinião do MPF O parecer do MPF defendeu a revogação da ordem de prisão. Para o subprocurador-geral da República Juarez Tavares, “as instâncias de origem basearam-se somente na gravidade da conduta imputada ao paciente, bem como no fato de encontrar-se foragido, o que não constitui, por óbvio, fundamento idôneo a respaldar a prisão preventiva”. O subprocurador-geral opinou pela possibilidade de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos, conforme posição do Supremo Tribunal Federal (STF) em ação direta de inconstitucionalidade. “Aceitar a vedação abstrata à liberdade provisória implicaria patente violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que estabeleceria a dispensa de fundamentação para a manutenção da custódia”, afirmou o parecerista. Fundamentação “Mesmo se o texto constitucional estabelecesse tal vedação absoluta”, segue o subprocurador-geral, “também é a própria Constituição que exige ordem escrita e fundamentada de autoridade competente para a manutenção da custódia.” “Não basta a simples menção à gravidade abstrata do delito, ou conjecturas fundadas unicamente no sentimento pessoal do julgador para justificar a decretação da custódia cautelar do acusado, sendo indispensável motivação baseada em circunstâncias fáticas, concretas, o que não ocorreu no caso dos autos”, acrescentou o MPF. “A simples menção às hipóteses legais do artigo 312 do Código de Processo Penal, sem correlação com os fatos concretos do caso, constitui flagrante ilegalidade”, esclareceu o subprocurador-geral. Ordem genérica O membro do MPF esclarece em seu parecer que a gravidade do crime em si não é justificativa para a decretação da prisão antes de sentença condenatória. “A dita necessidade de garantir a ordem pública é argumento que não se presta a respaldar a manutenção da custódia, especialmente se lastreado tão-só em indícios de materialidade do delito e autoria, ou mesmo na suposta periculosidade do agente, extraída da maneira como teria cometido o crime”, disse. Quanto ao fato de estar foragido, o MPF também não entendeu como justificativa para a prisão. “O paciente, ao constituir advogado para a sua defesa, deixa claro o objetivo de colaborar para o bom andamento do processo, não havendo falar, até o presente momento, em prejuízo à instrução criminal ou à aplicação da lei penal”, afirmou. “Dessa maneira, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade em que incorreram as instâncias de origem quando decretaram a segregação cautelar do paciente sob fundamentos insustentáveis diante dos princípios e garantias que regem o direito penal e o processo”, concluiu o subprocurador-geral da República. Sem recurso Depois da decisão monocrática do relator, o MPF foi intimado para apresentar eventual recurso. Porém, a subprocuradora-geral da República Cláudia Sampaio Marques entendeu incabível tal medida. “Muito embora o posicionamento dessa subprocuradora-geral da República signatária seja contrário, não há lógica em recorrer da decisão que acolheu totalmente os fundamentos do parecer do MPF”, afirmou. HC 203495 Disponível em: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=12916

Advogado dativo não é considerado servidor público

A 4ª câmara Criminal do TJ/RS absolveu do crime de concussão um advogado dativo da Comarca de São Valentim. Ele havia sido denunciado pelo Ministério Público por cobrar honorários advocatícios.  O julgamento foi realizado nesta quinta-feira, 13/9.

O desembargador Gaspar Marques Batista, relator do processo, citou decisões dos Tribunais superiores que afirmam que o defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública, não exerce função pública, mas somente múnus publicum (encargo público), razão pela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser enquadrada como ato de funcionário público.

Em primeira instância, o advogado havia sido condenado à prestação de serviços comunitários por dois anos. No TJ/RS, a sentença foi reformada e o advogado absolvido.

Segundo a denúncia do MP, o advogado teria cobrado honorários advocatícios, no valor de R$ 150,00 pelo seu deslocamento até a cidade de Erechim, onde estavam encarcerados os réus no processo em que ele estava atuando.

Na sentença, o juiz de Direito Alexandre Kotlinsky Renner, da vara Judicial do Foro de São Valentim/RS, considerou o pedido do MP procedente e condenou o réu a dois anos de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviço à comunidade e pagamento de um salário mínimo à entidade de São Valentim.

Na 4ª câmara Criminal, o desembargador Gaspar Marques Batista votou pela absolvição. Em sua decisão, o magistrado explica que o advogado foi nomeado como defensor dativo, tendo em vista que a Comarca de São Valentim não é atendida pela Defensoria Pública.

Cita o artigo 317 do CP, que considera funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. No entanto, argumenta o relator, o defensor dativo não se enquadra nessa definição, visto que ele exerce apenas um encargo público. Portanto, o fato descrito na denúncia é atípico, pois o acusado não pode ser considerado funcionário público, sendo impositiva a absolvição, determinou o relator.

Também participaram do julgamento os desembargadores Aristides Pedroso de Albuquerque Neto e Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, que acompanharam o voto do relator.

• Processo: 70048117394

Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI164088,11049-Advogado+dativo+nao+e+considerado+servidor+publico

Para reduzir pena, presos fazem até tricô

Nada de bola de futebol. Para reduzir a pena, presidiários hoje fazem tricô e crochê, produzem de bombachas a casinhas de boneca, pedalam até 8h por dia para carregar baterias, lapidam pedras preciosas. Cada três dias trabalhados dão direito a um dia a menos de pena, além de remuneração que varia de 25% a 100% do salário mínimo - parte do dinheiro é depositada em conta poupança para ser usada quando o detento ganhar liberdade e outra parte, repassada à família. "Nossa relação é profissional. Eles são meus funcionários e me respeitam, mas não consigo não sentir amor por eles", diz a estilista mineira Raquell Guimarães, de 31 anos. Dona da grife Doisélles, ela usa mão de obra de presos da Penitenciária Ariosvaldo Campos Pires, em Juiz de Fora. Há 3 anos, foi à prisão em busca de tricoteiras, mas a diretora da unidade, Ândrea Valéria Andries, propôs que trabalhasse com os homens. "Homem é bem mais concentrado que mulher. Disse que em dez dias os meninos apresentariam uma peça nova." O novo modelo de blusa não só saiu no prazo como foi usado pela apresentadora Xuxa em um programa. Looks. Segundo Ândrea, a princípio autoridades da região foram contra. Tinham medo de que as agulhas de madeira virassem arma branca. "Diziam que eu estava armando o pavilhão, que haveria rebelião." Os presos também ficaram desconfiados - temiam dúvidas sobre sua masculinidade. "Sugeri que eles pensassem em roupas para mulheres que acham bonitas." Deu certo. Hoje, 100% da produção da Doisélles sai da penitenciária e as peças já são exportadas. "Agora quando eles estão conversando falam de look, tendência... É incrível." Raquell garante que nunca teve medo de algo dar errado. "Quando entro no pavilhão, presos que ainda não estão no projeto gritam meu nome, dizem que estão na fila caso apareça alguma vaga. Tenho ali 400 presos ávidos por fazer tricô." Um deles é Luiz Paulo Pacheco da Silva, de 32 anos, um dos mais antigos do projeto. "Quando estou trabalhando, esqueço que estou preso." Já Célio Tavares de Souza, de 43, saiu da prisão em 2010 e agora trabalha na Doisélles em regime CLT. Também em Minas, dos 121 detentos do presídio de Santa Rita do Sapucaí, 60 trabalham em atividades diversas. Uma das mais curiosas é a que transforma esforço físico em eletricidade. O sistema é simples. Um alternador, instalado no pedal de uma bicicleta ergométrica, armazena em bateria de carro energia suficiente para iluminar por 12h cinco postes de uma praça pública da cidade, que fica a 430 km de Belo Horizonte. "Nosso intuito é colocar todos os presos para trabalhar até o ano que vem, porque na região há muita oportunidade", diz o diretor do presídio, Gilson Rafael Silva. "A sociedade está nos dando apoio e a unidade prisional está melhorando. Estamos montando uma sala de aula e já ganhamos até cadeira odontológica." Após trabalhar no estádio, a volta à prisão Para colegas de construção da Arena Fonte Nova, palco de jogos da Copa em Salvador, o montador de andaimes Roberto, de 33 anos, é apenas mais um dos cerca de 3 mil trabalhadores. Se algo o destaca, é a dedicação com que encara a função - é sempre um dos primeiros a chegar e um dos últimos a sair. O esforço lhe rendeu promoção apenas dois meses após ser contratado por um salário mínimo. Hoje, ganha dois salários, que o ajudam a manter a família. O que a maioria desconhece é que ele não vai para casa após o trabalho. Segue diretamente para o Complexo Penitenciário da Mata Escura, onde há 11 anos cumpre pena. "Contei minha situação a poucos colegas. Mesmo assim, teve quem me tratasse diferente." O temor do julgamento faz com que não fale muito de sua vida, situação parecida à de outros 12 detentos que trabalham na obra, em parceria do Consórcio Arena Salvador com o governo baiano. "A maior importância nem está no salário, está nos relacionamentos. A gente descobre de novo como se relacionar com as pessoas aqui fora", diz Roberto, que espera conquistar a liberdade no início do ano que vem, pouco antes da inauguração do estádio, prevista para 29 de março. Em Porto Alegre (RS) 60 presos do semiaberto do Instituto Penal de Viamão também ajudam a construir o novo estádio do Grêmio. CAMILA BRUNELLI TIAGO DÉCIMO Disponível em: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=12859

As "tarifas" inventadas e abusivas cobradas dos consumidores

Recentemente, a Secretaria Nacional do Consumidor – Senacon, órgão do Ministério da Justiça, notificou 10 instituições financeiras para questionar a cobrança de tarifas para abertura de crédito na venda e compra de veículos automotores. Essa prática, que não é nova e é ilegal, envolve não só a cobrança desse tipo de "tarifa", intitulada pelos fornecedores de TAC, como tantas outras "inventadas" apenas para subtrair dinheiro do consumidor e ainda outras que simplesmente transferem para o consumidor o custo da atividade fim que está sendo vendida. Como demonstrarei na sequência, o Poder Judiciário tem coibido esse tipo de abuso. Mas, vejamos inicialmente porque os fornecedores conseguem executar facilmente essa malandragem grosseira e abusiva.

Para tanto, aponto um fato conhecido, o de que uma característica básica da sociedade capitalista, a partir especialmente do início do século XX, é ter uma produção planejada e executada de forma estandartizada e em série: o resultado desse modelo é a oferta de produtos e serviços "de massa", típicos de consumo.

No que diz respeito ao Direito, lembro que este acompanhou tal movimento industrial e criou modelo próprio de contratação, adequado ao processo homogeneizado que surgia. Passou-se a criar fórmulas padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo. Dentre as características desses contratos, a mais marcante é sua estipulação unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado e decidido por conta própria, os impõem a todos os consumidores que quiserem — ou precisarem — adquirir seus produtos e serviços.

O produto e/ou serviço são oferecidos acompanhados do contrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer a relação jurídica com o fornecedor, tem que assiná-lo, aderindo a seu conteúdo. Daí se falar em "contrato de adesão".

Agora, anoto, para frisar, que o uso do termo "adesão" não significa "manifestação de vontade" ou "decisão que implique concordância com o conteúdo das cláusulas contratuais". No contrato de adesão, não se discutem cláusulas e não há que se falar em pacta sunt servanda. É uma contradição apontar-se o conhecido aforismo em matéria de contrato de adesão. Não há acerto prévio entre as partes, discussão de cláusulas e redação de comum acordo. O que se dá é o fenômeno puro e simples da adesão ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor, o que implica maneira própria de interpretar e que foi totalmente encampado pela lei consumerista.

Foi isso o que reconheceu o legislador na redação do caput do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, ao dizer que o "contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo". Aliás, a lei 8078/90 CDC é a primeira lei brasileira a definir contrato de adesão.

Esse nome dado ao contrato que envolve relação jurídica de consumo, "de adesão", é simplesmente a constatação de que na sociedade capitalista em que vivemos o fornecedor decide, sem a participação do consumidor, tudo o que pretende fazer: escolhe ou cria os produtos que quer fabricar ou o serviço que pretende oferecer, faz sua distribuição e comercialização, opera seu setor de marketing e publicidade para apresentar e oferecer o produto ou o serviço e elabora o contrato que será firmado pelo consumidor que vier a adquirir o produto ou o serviço.

Tudo unilateralmente, isto é, tudo sem que o consumidor participe ou palpite. É risco e responsabilidade do fornecedor. Ao consumidor, cabe apenas adquirir o produto ou o serviço e "aderir" ao contrato. Na verdade, para comprar qualquer produto ou serviço, o consumidor é obrigado a aderir à oferta, pagando o preço anunciado e nas condições de pagamento exigidas. O contrato de adesão é um dos componentes da oferta e que existe na forma escrita quando desse modo exige a natureza da operação.

Assim, por exemplo, se se trata de um plano de saúde, deve haver contrato escrito. O mesmo ocorre quando se faz um empréstimo no banco ou se financia a casa própria, ou, ainda, quando se contrata um seguro ou a assinatura da TV a cabo etc. Em todos os casos, o consumidor não discute as cláusulas contratuais nem pode exigir alterações substanciais no termo escrito. Ele apenas "adere" ao que já estava previamente preparado e ponto final. Aliás, não é um consumidor que adere; são todos. O contrato de adesão é elaborado pelo fornecedor para ter validade de igual forma para todos os seus clientes.

Do mesmo modo que uma montadora de veículos reproduz um automóvel na série centenas, milhares de vezes ou que um produtor fabrica milhares de canetas iguais a partir de um modelo específico, um único contrato de adesão é elaborado pelo departamento jurídico do fornecedor e reproduzido centenas, milhares de vezes. Cada consumidor que adquire o produto ou o serviço adere ao modelo impresso, que é idêntico aos demais.

Logo, fica claro que não é difícil para o fornecedor-redator do contrato de adesão nele incluir cláusulas abusivas de forma camuflada ou ostensivas. É isso que explica a facilidade com que agentes financeiros acabam impondo tarifas sem base legal ou que não representam um serviço prestado: Para obter o financiamento, o consumidor acaba aderindo ao contrato e sofrendo a abusiva cobrança.

Mas, como as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, conforme estipulado no art. 51 do CDC, o consumidor, após firmado o contrato, pode pleitear extra ou judicialmente a devolução dos valores indevidamente cobrados. E o Poder Judiciário tem dado ganho de causa aos consumidores. Na sequência, transcrevo trechos dessas decisões.

"Ação declaratória c. c. repetição de indébito Contrato de financiamento - Taxa de Abertura de Crédito (TAC) e remuneração de serviços de terceiros - Ilegalidade dacobrança - Juros moratórios até o limite de 1% ao mês súmula 379 do STJ Devida a restituição dos valores cobrados indevidamente - Sentença mantida Recurso Desprovido". (Apelação 0210323-28.2010.8.26.0100 Rel. Des. IRINEU FAVA - 13ª Câmara de Direito – j. 13/7/2011 – v.u.).

"CONTRATO. FINANCIAMENTO. TARIFAS. ABUSIVIDADE. 1. Embora contratualmente previstas, é abusiva a cobrança de tarifa de inclusão de gravame eletrônico, ressarcimento e despesa de promotora de venda, serviço de terceiro, de avaliação de bem, porquanto não poderia o fornecedor cobrar do consumidor despesas de sua responsabilidade. 2. É abusiva a cobrança de taxas que não representam prestação de serviço ao cliente, servindo apenas como estratagema para redução de riscos da atividade do fornecedor. 3'..' . 4. Recurso parcialmente provido". (Ap. 0007259-75.2011.8.26.0482 – Rel. Des. MELO COLOMBI – J. 18/1/2012 – v.u.).

"É abusivo o repasse ao consumidor de tarifas provenientes de operações que são de interesse e responsabilidade exclusivos do fornecedor dos serviços, inerentes à sua atividade voltada ao lucro, como é o caso da tarifa de abertura de crédito, da de emissão de carne, da de serviços de terceiro e de promotoria de venda e da de ressarcimento de gravame eletrônico". (Ap. 0011847-83.2011.8.26.0011, 21ª Câmara, Rel. Des. ITAMAR GAINO, j. 29/2/2012, v.u).

"Além disso, são mesmo indevidas as cobranças a título de "tarifa de cadastro", "tarifa de abertura de crédito", "tarifa de emissão de carnê", "tarifa de serviço de terceiros", "registro de contrato", "avaliação do bem" etc., na medida em que é patente a abusividade da cláusula que permite a transferência para o consumidor dos custos". (Apel. 0039654-08.2011.8.26.0002, Rel. Des. Rizzatto Nunes, 23ª Câmara de Direito Privado, TJ/SP, j. 15/8/12, v.u.).

"CONTRATO BANCÁRIO. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO. (...).

1 - Cobrança de taxa de emissão de boleto de cobrança que se o configura como conduta abusiva. Precedente do STJ: "Sendo os serviços prestados pelo Banco remunerados pela tarifa interbancária, conforme referido pelo Tribunal de origem, a cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto/ficha de compensação constitui enriquecimento sem causa por parte das instituições financeiras, pois há dupla remuneração pelo mesmo serviço, importando em vantagem exagerada dos Bancos em detrimento dos consumidores, razão pela qual abusiva a cobrança da tarifa, nos termos do art. 39, V, do CDC ce art. 5 1 , § I, I e III, do CDC. Precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo". (Apelação 990.10.278772-9 – 18ª Câmara de Direito Priva – Rel. Des. Alexandre Lazzarini – j. 24/8/10 – v.u.).

"Ademais, é patente que é abusiva a cláusula que permite a cobrança de tarifas sem a correspondente contraprestação do serviço, sendo, pois, nulas suas disposições.

Em se tratando de tarifa para emissão de boleto, ela é não só ilegal como esdrúxula, porque transfere para o consumidor o custo da atividade, além de não corresponder a qualquer serviço prestado.

O mesmo se diga em relação à "tarifa de abertura de crédito", mera nomenclatura que não traduz serviço prestado, já que o crédito é, em si, o negócio firmado no contrato" (Ap. 0010615-25.2011.8.26.0047, Rel. Des. Rizzatto Nunes, 23ª Câmara de Direito Privado, TJSP, j. 25/4/2012, v.u.).

Disponível em: http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI162385,61044-As+tarifas+inventadas+e+abusivas+cobradas+dos+consumidores

Extravio de bagagem enseja dano moral

“O extravio de bagagem tem se tornado fato corriqueiro nos dias atuais, gerando, muitas vezes, grandes transtornos aos passageiros das companhias aéreas e, por isso, não pode ser questão tratada com descaso por tais empresas, cabendo-lhes agir de maneira diligente e eficiente quanto à prestação do serviço contratado.” Assim se manifestou o desembargador Fernando Caldeira Brant, da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), ao proferir decisão que condenou a T. Linhas Aéreas a pagar a um homem que teve sua bagagem extraviada indenização por danos morais e materiais que somam R$ 15.818,26. A decisão manteve sentença proferida pela juíza Maria Aparecida de Oliveira Grossi Andrade, da comarca de Ipatinga. Em 31 de agosto de 2009, ao retornar dos Estados Unidos, P.O.S. embarcou em São Paulo, com destino a Belo Horizonte, com duas bagagens. Ao chegar à capital mineira, foi informado de que uma de suas malas, contendo um aparelho Playstation, dois notebooks, dois projetores de vídeo, duas webcams, dois ternos e vários perfumes, tinha se extraviado. Cerca de uma semana depois, a mala chegou à sua casa, mas violada – seus pertences foram trocados por bens de pequeno valor. Diante disso, P.O.S. decidiu entrar na Justiça pedindo indenização por danos morais e materiais. Em primeira instância, a companhia aérea foi condenada a pagar R$ 6 mil, por danos morais, e R$ 9.818,26, por danos materiais. A T. decidiu recorrer, afirmando que o consumidor não comprovou o dano material alegado e que efetuou o despacho de bagagens contendo objetos proibidos para transporte, o que afasta a responsabilidade da companhia aérea. Indicou, ainda, que o consumidor trouxe diversos equipamentos eletrônicos sem o pagamento de impostos, o que configura crime. Ofensa à honra O desembargador relator, Fernando Caldeira Brant, observou que o caso em questão deveria ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor. Diante das provas de que a bagagem foi extraviada durante viagem realizada por meio da T., o magistrado avaliou que ficou comprovado que a empresa não foi cautelosa ao prestar os serviços contratados. Observou, ainda, que documentos juntados aos autos, como notas fiscais e extratos de cartão de crédito, demonstram os danos materiais ocorridos. Em relação ao fato de a mala ter sido encontrada e devolvida ao consumidor, o relator avaliou que não ficaram afastadas as afirmações do passageiro de que os bens constantes de sua declaração de extravio de bagagem não se encontravam no interior da mala devolvida, conforme fotografias juntadas aos autos. Quanto às alegações da companhia aérea de que o consumidor trouxe equipamentos eletrônicos sem o pagamento de impostos, isso também não ficou comprovado. O relator indicou que os transtornos sofridos por P.O.S. ultrapassam os limites do quotidiano das pessoas, ensejando ofensa à honra, passível de indenização por danos morais. Como julgou razoáveis os valores fixados em primeira instância, o relator os manteve. Em seu voto, foi seguido pelos desembargadores Marcelo Rodrigues e Marcos Lincoln. Processo: 1.0313.09.295496-2/001

STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido

Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido? O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu – por exemplo, quando se perde um filho. No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097). Em outro caso, julgado em 2003, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado. A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867). Cadastro de inadimplentes No caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes. Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), Cadastro de Inadimplência (Cadin) e Serasa, por exemplo, são bancos de dados que armazenam informações sobre dívidas vencidas e não pagas, além de registros como protesto de título, ações judiciais e cheques sem fundos. Os cadastros dificultam a concessão do crédito, já que, por não terem realizado o pagamento de dívidas, as pessoas recebem tratamento mais cuidadoso das instituições financeiras. Uma pessoa que tem seu nome sujo, ou seja, inserido nesses cadastros, terá restrições financeiras. Os nomes podem ficar inscritos nos cadastros por um período máximo de cinco anos, desde que a pessoa não deixe de pagar outras dívidas no período. No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761). Esse foi também o entendimento da Terceira Turma, em 2008, ao julgar um recurso especial envolvendo a Companhia Ultragaz S/A e uma microempresa (REsp 1.059.663). No julgamento, ficou decidido que a inscrição indevida em cadastros de inadimplentes caracteriza o dano moral como presumido e, dessa forma, dispensa a comprovação mesmo que a prejudicada seja pessoa jurídica. Responsabilidade bancária Quando a inclusão indevida é feita por consequência de um serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente. O entendimento foi da Terceira Turma, ao julgar um recurso especial envolvendo um correntista do Unibanco. Ele quitou todos os débitos pendentes antes de encerrar sua conta e, mesmo assim, teve seu nome incluído nos cadastros de proteção ao crédito, causando uma série de constrangimentos (REsp 786.239). A responsabilidade também é atribuída ao banco quando talões de cheques são extraviados e, posteriormente, utilizados por terceiros e devolvidos, culminando na inclusão do nome do correntista cadastro de inadimplentes (Ag 1.295.732 e REsp 1.087.487). O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). O dano, no entanto, não gera dever de indenizar quando a vítima do erro que já possuir registros anteriores, e legítimos, em cadastro de inadimplentes. Neste caso, diz a Súmula 385 do STJ que a pessoa não pode se sentir ofendida pela nova inscrição, ainda que equivocada. Atraso de voo Outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, o chamado overbooking. A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamentos daquele serviço, prestado de forma defeituosa. Em 2009, ao analisar um caso de atraso de voo internacional, a Quarta Turma reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532). O transportador responde pelo atraso de voo internacional, tanto pelo Código de Defesa do Consumidor como pela Convenção de Varsóvia, que unifica as regras sobre o transporte aéreo internacional e enuncia: “responde o transportador pelo dano proveniente do atraso, no transporte aéreo de viajantes, bagagens ou mercadorias”. Desta forma, “o dano existe e deve ser reparado. O descumprimento dos horários, por horas a fio, significa serviço prestado de modo imperfeito que enseja reparação”, finalizou o relator, o então desembargador convocado Honildo Amaral. A tese de que a responsabilidade pelo dano presumido é da empresa de aviação foi utilizada, em 2011, pela Terceira Turma, no julgamento um agravo de instrumento que envolvia a empresa TAM. Neste caso, houve overbooking e atraso no embarque do passageiro em voo internacional. O ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, enfatizou que “o dano moral decorre da demora ou dos transtornos suportados pelo passageiro e da negligência da empresa, pelo que não viola a lei o julgado que defere a indenização para a cobertura de tais danos” (Ag 1.410.645). Diploma sem reconhecimento Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204). Na ocasião, a relatora, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, por não ter a instituição de ensino alertado os alunos sobre o risco de não receberem o registro de diploma na conclusão do curso, justificava-se a presunção do dano, levando em conta os danos psicológicos causados. Para a Terceira Turma, a demora na concessão do diploma expõe ao ridículo o “pseudo-profissional”, que conclui o curso mas se vê impedido de exercer qualquer atividade a ele correlata. O STJ negou, entretanto, a concessão do pedido de indenização por danos materiais. O fato de não estarem todos os autores empregados não poderia ser tido como consequência da demora na entrega do diploma. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou, em seu voto, que, ao contrário do dano moral, o dano material não pode ser presumido. Como não havia relatos de que eles teriam sofrido perdas reais com o atraso do diploma, a comprovação dos prejuízos materiais não foi feita. Equívoco administrativo Em 2003, a Primeira Turma julgou um recurso especial envolvendo o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Rio Grande do Sul (DAER/RS) e entendeu que danos morais provocados por equívocos em atos administrativos podem ser presumidos. Na ocasião, por erro de registro do órgão, um homem teve de pagar uma multa indevida. A multa de trânsito indevidamente cobrada foi considerada pela Terceira Turma, no caso, como indenizável por danos morais e o órgão foi condenado ao pagamento de dez vezes esse valor. A decisão significava um precedente para “que os atos administrativos sejam realizados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado” (REsp 608.918). Para o relator, ministro José Delgado, “o cidadão não pode ser compelido a suportar as consequências da má organização, abuso e falta de eficiência daqueles que devem, com toda boa vontade, solicitude e cortesia, atender ao público”. De acordo com a decisão, o dano moral presumido foi comprovado pela cobrança de algo que já havia sido superado, colocando o licenciamento do automóvel sob condição do novo pagamento da multa. “É dever da Administração Pública primar pelo atendimento ágil e eficiente de modo a não deixar prejudicados os interesses da sociedade”, concluiu. Credibilidade desviada A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido. Foi esse o posicionamento da Quarta Turma ao negar recurso especial interposto pela Assistência Médica Internacional (Amil) e Gestão em Saúde, em 2011. O livro serve de guia para os usuários do plano de saúde e trouxe o nome dos médicos sem que eles fossem ao menos procurados pelo representante das seguradoras para negociações a respeito de credenciamento junto àquelas empresas. Os profissionais só ficaram sabendo que os nomes estavam no documento quando passaram a receber ligações de pacientes interessados no serviço pelo convênio. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral” (REsp 1.020.936). No julgamento, o ministro Salomão advertiu que a seguradora não deve desviar credibilidade dos profissionais para o plano de saúde, incluindo indevidamente seus nomes no guia destinado aos pacientes. Esse ato, “constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, salientando-se, aliás, inexistir necessidade de comprovação de qualquer prejuízo”, acrescentou. REsp 786239 - Ag 1295732 - REsp 1087487 - REsp 299532 - Ag 1410645 REsp 631204 - REsp 608918 - REsp 1020936

Mudanças na lei favorecem réu condenado por corrupção de menor

As alterações trazidas pela Lei 12.015/09, que redefiniu o crime de corrupção de menores, previsto no artigo 218 do Código Penal (CP) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), levaram à extinção de punibilidade de réu acusado de manter relações sexuais com uma menor de idade. A decisão foi dada de forma unânime pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e acompanhou o voto da relatora, ministra Laurita Vaz. Em 2002, o réu era professor de uma adolescente de 14 anos e manteve relações sexuais com ela, valendo-se de sua condição de preceptor. Por essa razão, foi condenado à pena de dois anos e seis meses pelo crime previsto na redação original do artigo 218, combinado com o artigo 226, inciso II, do Código Penal. No recurso ao STJ, a defesa afirmou que a conduta do acusado se amoldava à redação original do artigo 218: manter ato de libidinagem com a vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos. Entretanto, a nova redação dada pela Lei 12.015 não mais considera o fato como criminoso. Lacuna legislativa Para a ministra Laurita Vaz, a nova legislação mais benéfica deve ser aplicada retroativamente. Ela observou, em seu voto, que a lei 12.015 alterou o delito de corrupção de menores previsto na Lei 8.069/90 e revogou, expressamente, a Lei 2.252/54, que tratava do mesmo tema. Esclareceu, ainda, que a conduta também não encontra adequação no artigo 244-B do ECA, já que este tem como principal objetivo evitar a entrada dos menores no mundo da criminalidade. A relatora entendeu haver uma “lacuna legislativa” na tutela da dignidade sexual de menores, pois não há legislação específica para o ato sexual com maior de 14 e menor de 18 anos, não inserido em contexto de favorecimento de prostituição ou outra forma de exploração sexual. A ministra destacou que, seguindo o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, é obrigatório concluir que houve abolitio criminis (quando lei posterior descriminaliza uma conduta), tendo em vista que o sujeito passivo do crime de corrupção de menores deve ser menor de 14 anos, sendo certo que a conduta narrada na denúncia não se encontra prevista em nenhuma outra norma incriminadora. Desse modo, ela determinou a cassação da sentença condenatória e reconheceu a extinção da punibilidade. REsp 1218392