Falsificar e usar documento falso configuram apenas delito de falsificação

A 6ª turma do STJ concedeu HC de ofício para que uma mulher, processada por usar documento falso para tirar passaporte, responda apenas por falsificação de documento público.

Ao tentar retirar passaporte na Delegacia Marítima, Aeroportuária e de Fronteiras, uma mulher apresentou certidão de nascimento falsa. Após suspeitar da falsidade da certidão, o Núcleo de Passaportes da delegacia obteve o documento verdadeiro.

Laudo de exame documentoscópico confirmou como falsas as assinaturas do cartório, das testemunhas e da própria acusada, que acabou admitindo que havia encomendado a certidão falsa. Com base no CP, a mulher foi denunciada por falsificação de documento público (artigo 297) e uso de documento falso (artigo 304).

Em 1º grau, a acusação foi rejeitada. O magistrado entendeu que o fato narrado não constituía crime. O TJ/GO deu provimento ao apelo do MP e a ação penal foi instaurada.

No STJ, a 6ª turma negou o HC impetrado pela Defensoria Pública em favor da mulher, com pedido de trancamento da ação penal, mas concedeu ordem de ofício para que ela responda apenas por um delito, o de falsificação de documento público. O ministro Og Fernandes, relator, seguiu a jurisprudência do STJ e do STF, segundo a qual uma pessoa que pratica as condutas de falsificar e usar o documento falsificado deve responder por apenas um delito.

• Processo relacionado: HC 70.703

Veja a íntegra da decisão.

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HABEAS CORPUS Nº 70.703 - GO (2006⁄0256043-0)

RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES

IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADVOGADO: ANDRÉ DO NASCIMENTO DEL FIACO - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO

IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO

PACIENTE: D.B.L.

EMENTA

HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.

1. Em sede de habeas corpus, só é possível o trancamento da ação penal em situações especiais, como nos casos em que é evidente e inafastável a negativa de autoria e quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese.

2. Ao contrário do que afirma o impetrante, não se evidencia, estreme de dúvidas, a alegada atipicidade da conduta da paciente, tornando temerário o atendimento ao pleito deduzido, sobretudo porque a peça acusatória, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, demonstra, em tese, a configuração do delito.

3. O entendimento sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação.

4. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para trancar a ação penal quanto ao crime de uso de documento falso, devendo prosseguir no que concerne às demais imputações.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem, expedindo, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 23 de fevereiro de 2012 (data do julgamento).

MINISTRO OG FERNANDES

Relator

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de Denízia Brandão Leal, apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, nos termos da seguinte ementa:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. USO DE DOCUMENTO FALSO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

I - Tendo a recorrida se utilizado de certidão de nascimento falsa para instruir pedido de passaporte junto ao Departamento de Polícia Federal, não há de se aplicar o princípio da insignificância, por ser incabível nas hipóteses de crimes contra a fé pública.

II - Recurso provido.

Segundo consta dos autos, a ora paciente foi denunciada pela suposta prática do delitos previstos no art. 304 c.c. art. 297, caput, ambos do Código Penal.

A inicial acusatória foi rejeitada nos termos do já revogado art. 43, I, do Código de Processo Penal, por entender o magistrado que o fato narrado não constituía crime.

Irresignado o órgão ministerial interpôs recurso em sentido estrito, o qual, como dito, foi provido. O feito seguiu seu curso, sendo encaminhado ao juízo de primeiro grau. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal a quo verificou-se que a ação penal, que tramita sob o n.º 2007.35.00.006567-5, encontra-se suspensa desde 24.6.2011.

Neste writ, alega a defensoria-impetrante que a conduta praticada pela paciente "não criou nenhum risco relevante e juridicamente proibido, e muito menos, dano ao Estado." (e-fl. 5).

Afirma que o acórdão impugnado sequer chegou a examinar os argumentos apresentados pela defesa em suas contrarrazões, implicando em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, além não apresentar fundamentação razoável para justificar seu posicionamento.

Requer, ao final, a anulação do acórdão recorrido e consequente restabelecimento da sentença. Subsidiariamente, pugna pela anulação do julgado e prolação de outro, com a análise dos pleitos alegados pela defesa em sua contrarrazões.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria das Mercês de C. Gordilho Aras, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Em sede de habeas corpus, só é possível o trancamento da ação penal em situações especiais, como nos casos em que é evidente e inafastável a negativa de autoria e quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese.

Na hipótese em exame, o caso foi assim narrado na exordial acusatória:

Em 26 de novembro de 2002, nesta Capital, a acusada DENÍZIA BRANDÃO LEAL, com vontade livre e consciente, fez uso de documento sabidamente falso perante a Delegacia de Polícia Marítima, Aeroportuária e de Fronteiras.

Com efeito, com a finalidade de obter passaporte, a denunciada apresentou no balcão da Delegacia responsável pela expedição de tal documento, uma Certidão de Nascimento falsa, onde constava a sua emissão, em 14⁄02⁄2002, pelo Cartório de Registro Civil do Município de Rosalândia⁄GO, declarando, nesse documento, com vontade livre e consciente, chamar-se DENISE BRANDÃO LEAL.

Atento à situação, o Núcleo de Passaportes da Delegacia de Polícia Marítima, Aeroportuária e de Fronteiras, após suspeitar que a certidão de nascimento era contrafeita, obteve da denunciada o documento verdadeiro, expedido pelo Cartório de Registro Civil da Comarca de Araguaia⁄PA, onde consta que seu nome autêntico seria DENÍZIA BRANDÃO LEAL.

Posteriormente, em contato com o Cartório de Registro Civil do Município de Rosalândia⁄GO, este informou à autoridade policial que não consta, em seus livros e arquivos, qualquer assentamento de registro civil de DENISE BRANDÃO LEAL e que a certidão de nascimento apresentada perante a Polícia Federal pela acusada não teria sido confeccionada por aquele estabelecimento. Foi comunicado, ademais, que o carimbo e assinatura presentes na certidão eram falsificados (fl. 50).

Não tendo como negar a prática delitiva, a acusada aduziu que encomendou de uma pessoa chamada JUNIOR a certidão de nascimento falsa (que, deveras, a providenciou), vez que, anteriormente, ao tentar a emissão de seu passaporte para viajar a Portugal, a pessoa que a atendeu notou que havia divergência entre o nome constante na sua certidão de nascimento autêntica (DENÍZIA BRANDÃO LEAL) e o disposto em seu título de eleitos e CPF (DENISE BRANDÃO LEAL), o que a impediu de conseguir o mencionado documento.

A materialidade delitiva e a autoria estão sobejamente demonstradas por intermédio do Laudo de Exame Documentoscópico (fl. 93), onde se atesta que a assinatura constante na certidão de fl. 12 não foi aposta pelo oficial do registro civil do cartório de Rosalândia⁄GO, os documentos de 50⁄51, bem como pelas declarações da própria acusada e das testemunhas (fls. 04⁄09).

Destarte, ao utilizar documento público sabidamente falso perante órgão da administração pública federal, DENÍZIA BRANDÃO LEAL praticou a conduta típica descrita no artigo 304 (combinado com o artigo 297, caput) do Código Penal. (e-fls. 9⁄10).

Ao contrário do que afirma o impetrante, não se evidencia estreme de dúvidas a alegada atipicidade da conduta da paciente, tornando temerário o atendimento ao pleito deduzido, sobretudo porque a peça acusatória, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, demonstra, em tese, a configuração do delito.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO – USO DE DOCUMENTO FALSO. DENÚNCIA QUE NARRA O FATO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE INÉPCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1- O trancamento da ação penal por esta via justifica-se somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Precedentes.

2- Não há falar em trancamento de ação penal iniciada por denúncia que satisfaz todos os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a elucidação dos fatos em tese delituosos descritos na vestibular acusatória à luz do contraditório e da ampla defesa, durante o regular curso da instrução criminal.

3- Negaram provimento ao recurso.

(RHC nº 22179⁄SP, DJ de 12⁄11⁄2007, Rel. Ministra Jane Silva - Desembargadora Convocada do TJ⁄MG) RHC.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FATO APARENTEMENTE TÍPICO. EXAME DE PROVA. ESTELIONATO E FALSIDADE. PERCEBIMENTO INDEVIDO DE APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SÚMULA 17 DESTE TRIBUNAL. Estando a denúncia a descrever um fato aparentemente típico em todas as suas circunstâncias, conforme previsão do art. 41 do CPP, não há que se obstaculizar o andamento da instrução criminal, trancando-se a ação ajuizada em desfavor do recorrente. O procedimento heróico, por suas peculiaridade de via sumaríssima, não comporta o exame de prova ou mesmo a contestação das que foram produzidas no bojo da investigação ou do processo penal. (...) Recurso parcialmente provido para apenas excluir da imputação os crimes dos arts. 299 e 304 do CP.

(RHC nº 22913⁄SP, DJ de 26⁄05⁄2008, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

No entanto, evidencia-se outro constrangimento ilegal, possibilitando a concessão da ordem, de ofício.

Com efeito, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o agente que pratica as condutas de falsificar e de usar o documento falsificado deve responder por apenas um delito. A divergência está em saber em que tipo penal – se falsificação de documento público ou uso de documento falso – estará ele incurso.

O entendimento sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação.

A exemplo, os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - FATO DELITUOSO, QUE, ISOLADAMENTE CONSIDERADO, NÃO OFENDE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO FEDERAL, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 297 DO CP - USO POSTERIOR, PERANTE REPARTIÇÃO FEDERAL, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, DO DOCUMENTO POR ELE MESMO FALSIFICADO - "POST FACTUM" NÃO PUNÍVEL - CONSEQÜENTE FALTA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CONSIDERADO O CARÁTER IMPUNÍVEL DO USO POSTERIOR, PELO FALSIFICADOR, DO DOCUMENTO POR ELE PRÓPRIO FORJADO - ABSORÇÃO, EM TAL HIPÓTESE, DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) PELO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL (CP, ART. 297, NO CASO), DE COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL - PEDIDO INDEFERIDO.

- O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura "post factum" não punível, mero exaurimento do "crimen falsi", respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF).

- Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inciso IV do art. 109 da Constituição da República.

- Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de "post factum" impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir.

(HC n.º 84.533-9, Relator o Ministro Celso de Mello, DJE de 30.6.2004, sem destaques no original)

- FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO PELO PRÓPRIO FALSIFICADOR.

- O USO DE DOCUMENTO FALSO PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO CONFIGURA UM SÓ CRIME: O DO ART. 297 DO CÓDIGO PENAL. "HABEAS CORPUS" DEFERIDO PARA CASSAR-SE A CONDENAÇÃO REFERENTE AO ART. 304 DO MESMO CÓDIGO.

(HC nº 58.611-2, Relator o Ministro Soares Muñoz, DJ de 8⁄5⁄1981)

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO DE PACIENTE, COMO INCURSO NOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL E USO DE DOCUMENTO FALSO, EM CONCURSO MATERIAL (CÓDIGO PENAL, ARTS. 297, PAR-2., 304 E 51). O USO DO DOCUMENTO FALSO, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, CONFIGURA UM SÓ CRIME: O DO ART-297 DO DIPLOMA PENAL. CONCESSÃO PARCIAL DO HABEAS CORPUS, PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE USO DO DOCUMENTO FALSO, PERMANECENDO, TÃO SÓ, A PENA RELATIVA A INFRAÇÃO DO ART-297, PAR-2., DO CÓDIGO PENAL. TENDO EM CONTA QUE A SENTENÇA FIXOU AS PENAS, NO MINIMO LEGAL, DE CADA TIPO, REDUZ-SE, NO CASO, A PENA IMPOSTA PARA DOIS ANOS DE RECLUSÃO, PODENDO, EM CONSEQUENCIA, SER CONSIDERADA, NA EXECUÇÃO, EVENTUAL CONCESSÃO DO SURSIS.

(HC nº 60.716⁄RJ, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 2⁄12⁄1983)

Nessa linha, há precedentes deste Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOIS DOCUMENTOS E USO DE UM DELES. CONDENAÇÃO PELOS TRÊS CRIMES. MESMA LINHA CAUSAL. ABSORÇÃO DE UM DOS DELITOS. PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. LIBERDADE. PEDIDO INVIÁVEL.

1. Quando o mesmo agente pratica os crimes de falsificação e de uso de documento falso, responde apenas por um deles. In casu, a falsificação das duas certidões de nascimento visou exclusivamente a sua utilização para propiciar a emissão de passaporte. De rigor, assim, afastar uma das condenações, pois o paciente falsificou e utilizou o mesmo documento. Deve ser mantida, contudo, a condenação pela falsificação do documento utilizado pelo corréu.

2. A pretensão de obter a prisão domiciliar não pode ser aqui examinada, pois não foi submetida à análise das instâncias originárias. Cabe à Defesa submeter tal questão ao Juízo da execução.

3. Tratando-se de condenação definitiva, não há que falar em soltura do paciente.

4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido em parte para afastar uma das condenações do paciente, reduzindo a reprimenda para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão.

(HC 150.242⁄ES, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 8.6.2011, sem destaques no original)

FALSIDADE IDEOLÓGICA. DOCUMENTO PÚBLICO. USO PELO PRÓPRIO FALSIFICADOR. CONCURSO DE CRIMES. INEXISTÊNCIA.

- Pacífico o entendimento de que o falsário não responde, em concurso, pelo crime de falso e uso do documento falsificado.

- O usuário é punível apenas, nesse caso, pelo crime de falsidade, considerado como fato posterior não punível, o uso.

- Análise de provas. Súmula 7, do STJ. Inaplicável o art. 384, do CPP, se inexistiu inovação quanto aos fatos narrados na denúncia, mas apenas nova definição delituosa desses mesmos fatos.

- Recurso não conhecido da condenada. Recurso conhecido e desprovido do Ministério Público.

(REsp nº 166.888⁄SC, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 16⁄11⁄1998)

PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME CONTINUADO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO PELO FALSÁRIO. DELITO ÚNICO.

- Configura crime continuado duas ações consistentes no preenchimento de laudas assinadas por outrem e utilizadas para os expedientes ideologicamente falsos, dirigidas a um mesmo resultado.

- A doutrina e a jurisprudência são unânimes no entendimento de que o uso do documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um único delito, seja, o do art. 297, do Código Penal, pois, na hipótese, o uso do falso documento é mero exaurimento do crime de falsum.

- Habeas-corpus concedido.

(HC nº 10.447⁄MG, Relator o Ministro Vicente Leal, DJ de 1⁄7⁄2002)

Colocadas tais premissas, impõe-se o afastamento da acusação do paciente pelo crime de uso de documento falso, remanescendo apenas a imputação de falsificação de documento público.

Ante o exposto, denego a ordem. De ofício, concedo a ordem para trancar a ação penal quanto ao crime de uso de documento falso, devendo prosseguir no que concerne às demais imputações.

É como voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2012 (data do julgamento).

MINISTRO OG FERNANDES

DISPONÍVEL EM: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI151367,41046-Falsificar+e+usar+documento+falso+configuram+apenas+delito+de 

Escuta telefônica acidental entre cliente e advogado não é invalidada

O sigilo profissional da relação entre advogado e cliente não invalida a integralidade das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente contra o cliente se, eventualmente, são gravados alguns diálogos entre eles. A decisão, unânime, é da 5ª turma do STJ.

Dois acusados de tráfico de drogas tinham suas ligações telefônicas monitoradas por ordem judicial. Um deles teve conversa com um terceiro gravada; posteriormente, este foi identificado como seu advogado. O réu recorreu à Justiça, afirmando que a denúncia seria nula pela violação do sigilo da comunicação entre advogado e cliente. Entretanto, o TRF da 2ª região entendeu que a captação foi fortuita e incidental. Não se aplica, portanto, a proteção do artigo 7º, inciso II, da lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso, entendeu que a interceptação dos diálogos envolvendo o advogado não é causa de nulidade do processo. Segundo ele, não há razão para o desentranhamento de todas as conversas captadas e degravadas, como sustenta a defesa, "pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais".

Além disso, Marco Aurélio Bellizze observou que os trechos relativos aos diálogos envolvendo o advogado são ínfimos em relação a todo o conteúdo da denúncia – que tem 120 folhas e está amparada em inúmeros outros diálogos, captados em nove meses de interceptações telefônicas e telemáticas, bem como em outros elementos de prova.

• Processo relacionado: RHC 26.704

Veja a decisão na íntegra.

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RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 26.704 - RJ (2009⁄0169881-9)

RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

RECORRENTE: R F C L

ADVOGADO: CARLO HUBERTH C C E LUCHIONE

RECORRIDO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS. CAPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO LÍCITO DE SUA PROFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE JÁ DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. 2. NULIDADE DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NÃO ESVAZIAM O CONTEÚDO DA PEÇA ACUSATÓRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS ELEMENTOS. TÍTULO PRISIONAL AUTÔNOMO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas captado, incidentalmente, seus diálogos com o cliente⁄investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão.

2. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos.

3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptações pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296⁄1996, o qual preceitua que "a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada".

4. Na hipótese, o decote dos trechos irregulares não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova.

5. Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação das referidas conversas não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar. Ademais, sobreveio sentença condenatória, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo, dentre tais justificativas, qualquer referência à captação irregular decotada.

6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp e Jorge Mussi.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2011 (data do julgamento).

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Relator

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rafael Fernandes Campos Lima, apontada como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Consta dos autos ter sido o recorrente denunciado, com outros 25 corréus, e preso preventivamente, pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33, c⁄c o art. 40, I, e art. 35, todos da Lei nº 11.343⁄2006.

No habeas corpus manejado na origem o impetrante pleiteou, via aditamento do pedido, a nulidade da denúncia, do decreto de prisão e o desentranhamento da prova produzida ilicitamente, em razão de tais provas terem sido colhidas mediante violação do sigilo da comunicação mantida entre cliente e advogado, tendo a Corte Estadual concedido parcialmente a ordem tão somente a fim de:

1) vedar a utilização, a indagação em interrogatórios e depoimentos e a divulgação dos diálogos e mensagens via e-mail envolvendo, diretamente, o paciente e o impetrante, e entre o paciente e seu irmão, com menção ao advogado impetrante;

2) determinar que referidos elementos sejam riscados dos autos da medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6 e da ação penal nº 2008.51.01.816805-7, bem como todas as referências a tais documentos;

3) determinar que referidos elementos sejam apagados, se arquivados em meios magnéticos, mediante recursos próprios do DPF, e bem assim, a identificação dos trechos apagados na mídia correspondente.

Neste Tribunal Superior, alega o recorrente ilegalidade no acórdão impugnado, uma vez que os diálogos entre advogado e cliente deveriam ser desentranhados dos autos, ao invés de apenas decotados dos documentos que a eles se referem.

Afirma que tal providência - desentranhamento da suposta prova ilícita - esvaziará o conteúdo da denúncia e do decreto de prisão preventiva, ensejando a nulidade de ambos.

Requer, assim, "sejam desentranhados e inutilizados todos os diálogos telefônicos ou telemáticos abusivamente captados entre o paciente e o impetrante, já declarados ilícitos pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região", e sejam anulados a denúncia e o decreto prisional (fl. 674).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, ao manifestar-se (fls. 700⁄707), opinou pelo não provimento do recurso.

Informações prestadas pelo Tribunal de origem, às fls. 1.071⁄1.094, noticiam a pendência de julgamento do recurso de apelação interposto contra a sentença condenatória.

Consulta realizada no endereço eletrônico do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, apontou a condenação do recorrente, em 19⁄5⁄2010, à pena corporal total de 26 anos e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática dos crimes que lhe foram imputados.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE (RELATOR):

Como já salientado, busca-se o desentranhamento e a inutilização dos diálogos telefônicos ou telemáticos interceptados entre o recorrente e seu patrono e, em decorrência disso, a anulação da denúncia e do decreto prisional (fl. 674).

Veja-se o que consta no acórdão impugnado (fls. 642⁄648):

Os elementos de prova impugnados, em resumo, dizem respeito à mensagem interceptada, envolvendo o paciente e seu irmão, na qual foram mencionados: nome do impetrante⁄valor de honorários cobrados, e às mensagens e diálogos interceptados, envolvendo o paciente e o impetrante.

1. Do legítimo deferimento de medidas de interceptação pelo magistrado a quo.

As mensagens e conversas telefônicas foram interceptadas com esteio em decisão proferida pelo Juízo a quo, nos autos da medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6. Trata-se da decisão que deferiu a medida de interceptação em desfavor dos investigados nos autos nº 2008.51.01.816805-7, dentre os quais, o paciente (RAFAEL FERNANDES DE CAMPOS LIMA) e seu irmão (ALESSANDRO FERNANDES CAMPOS LIMA).

Conclui-se, portanto, que a interceptação, em nenhum momento, teve como alvo linhas telefônicas e provedor de acesso à internet, do advogado impetrante. Não houve decretação do afastamento do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas de nenhum advogado enquanto no exercício lícito da profissão, e nem se perseguiu, deliberadamente, durante a execução da medida deferida.

Assim, é patente que à hipótese examinada, não se aplica autorização excepcional de afastamento de sigilo, prevista no § 6 do art. 7º da Lei nº 8.906⁄94. Na mesma linha de raciocínio, considerando que o advogado não é alvo da medida cautelar impugnada, fica claro que tampouco é aplicável, ao caso, a vedação contida no inciso II do art. 7º do mesmo diploma legal, já que não se trata de interceptação do telefone e provedores do advogado.

Daí decorre que, na sua origem, vale dizer, na decisão pela utilização dos meios de obtenção, todo o suporte decisório se mostrou lícito, pois o juiz não determinou nenhuma medida de interceptação sobre advogado no exercício de sua função, nem mesmo determinou-a sobre terceiro com vistas a chegar, intencionalmente, ao advogado enquanto tal. Na verdade as medidas deferidas em face de pessoas sobre as quais se apuram indícios suficientes da autoria e da existência do crime, mas que, dadas as circunstâncias, a investigação esbarrava na necessidade de se utilizar meios de colheita de prova mais incisivos.

No curso da execução de parte da medida cautelar também não houve nenhuma ilicitude, e tais captações incidiram em momentos em que dois investigados se comunicavam e, posteriormente, um deles se comunicou com terceira pessoa que veio a ser o ora impetrante, posteriormente identificado como seu patrono. Ou seja, mesmo quando as comunicações começaram a ser captadas, nem ao menos se sabia que se tratava do advogado de um dos investigados, daí porque a medida prosseguiu.

A alegação de que estes diálogos e mensagens sequer poderiam ter sido interceptados (fl. 09), não encontra respaldo legal, na amplidão que se lhe pretende dar. É que somente não se encontraria respaldo legal a medida deferida, se o juiz o tivesse feito sobre a pessoa do advogado enquanto tal, no exercício da profissão. Mas a medida foi deferida em face de pessoas investigadas, que não eram advogados no exercício da profissão.

Ademais, aos policiais executores da medida não caberia "selecionar" os diálogos⁄mensagens a serem gravados. Não é a polícia que deve "escolher" o que deve ou não ser interceptado e gravado, quando se vê munida de ordem judicial de interceptação telefônica a ser executada, o que, inclusive, é um ditame de garantia para todos os cidadãos, na medida em que se retira da polícia, mera executora de medida que carece de ordem judicial, o arbítrio de escolher o que deve ser ou não captado e gravado. Nesse sentido, o entendimento do e. STJ, aplicável a este caso: "Ementa: (omissis). VIII. O juiz, ao determinar a escuta telefônica, o faz com relação às pessoas envolvidas, referindo os números de telefones, não cabendo à autoridade policial fazer qualquer tipo de 'filtragem' (RHC nº 13274 - DJ de 29⁄09⁄2003, p.: 276 - Relator: Min. GILSON DIPP)".

Nos casos em que a interceptação é realizada nas linha telefônicas e provedores de internet de um cidadão e, por acaso, algumas das comunicações captadas consubstanciem diálogos⁄mensagens envolvendo o investigado e seu advogado, não se terá, na concessão e execução da medida, nenhuma ilicitude passível de anular a diligência como um todo, e os demais diálogos⁄mensagens captados, cabendo ao magistrado, sim, informado de que houve, fortuitamente, captação de conversa⁄mensagem entre cliente e advogado no exercício (mas sempre que lícito) da função, adotar as providências para separá-los do contexto geral e, sendo o caso, mandar retirá-los dos autos.

Sendo assim, não se tem por configurada nenhuma ilicitude na implementação da medida de interceptação e na obtenção das provas às quais ela conduziu, cabendo apenas sanar a mera irregularidade quanto à captação fortuita de diálogos e mensagens entre cliente e advogado, no exercício lícito da profissão.

2. Da irregularidade na captação de alguns elementos.

A situação processual da manutenção, utilização e divulgação dos diálogos e mensagens colhidos, que digam respeito ao conteúdo das tratativas para contratação e pagamento do advogado, bem como outras que, eventualmente, digam respeito ao conteúdo de orientações defensivas, entretanto, é que merece tratamento mais adequado, próprio da irregularidade superveniente ao deferimento lícito da medida.

É que, constatado que diálogos acabaram sendo fortuitamente captados e gravados, referentes àquelas situações entre cliente e advogado, deveria, a autoridade judiciária, fazer um prévio juízo de admissibilidade sobre a manutenção de tais elementos nos autos, sendo certo que, a nosso juízo, a conclusão não poderia ser outra que não a sua exclusão.

Acontece que os elementos captados não foram excluídos pelo Juízo, mas acabaram mencionados na representação da autoridade policial (fl. 315 e ss.), na denúncia (fl. 18 e ss.) e na decisão que decretou a prisão cautelar: preventiva⁄temporária, dos investigados (fl. 180 e ss.).

No que tange ao e-mail trocado pelo paciente, RAFAEL FERNANDES CAMPOS LIMA, e o co-acusado ALESSANDRO FERNANDES CAMPOS LIMA (26⁄05⁄2008), de fato, é mencionado o nome do impetrante⁄advogado, versando o teor da mensagem sobre a contratação do causídico e pagamento de honorários advocatícios para o patrocínio da causa de JOSÉ LUIZ AROMATTIS NETO processado em outra ação penal, mas também co-acusado nas presentes investigações.

Cumpre observar que nem todos os dados pessoais, tais como número de agência e conta bancária, constituem elementos passíveis de sigilo absoluto, podendo ceder, sobretudo, diante de ordem judicial específica para determinar suas revelações, sendo de se observar que no caso em tela houve ordem judicial na origem para permitir medidas que, ao final, acabaram por levar ao nome do advogado, conta bancária e valor de honorários advocatícios cobrados do cliente.

Quanto ao nome do advogado contratado para patrocinar a defesa de pessoa investigada, que é citado na mensagem interceptada com autorização judicial, a questão ainda é menos problemática, dado que o advogado, quando contratado, passa mesmo a defender o contratante, o que ainda se torna público e notório na autuação processual, esvaziando a questão de a medida ter sido capaz de identificar o nome do advogado do investigado.

Já o e-mail enviado pelo impetrante ao paciente (30⁄07⁄2008), onde constam dados de identificação de conta bancária do impetrante, nome do banco, número da conta, e número da agência, a princípio revela que são dados cadastrais cujo conhecimento fortuito pouco ou nada interfere no dereito de privacidade do titular da conta, sobretudo se levarmos em consideração que houve ordem judicial, na origem, para permitir as medidas que conduziram a eles.

No entanto, não se acolhe o entendimento exarado pela autoridade impetrada de que os diálogos⁄mensagens envolvendo o impetrante e o paciente "não poderiam ser desprezados eis que de grande relevância" (fl. 559), bem como da opinião lançada no parecer ministerial (fl. 572, item 18 e ss.), pois eles em nada contribuem, validamente, para a prova dos fatos relatados na denúncia, sendo apenas corolários do exercício da ampla defesa (contratação de advogado de confiança às custas do cliente) e do direito de livre exercício profissional do advogado (recebimento de honorários em conta, por defesa em processo criminal), ambos direitos, amparados constitucionalmente.

Destarte, no caso, as tratativas da contratação do advogado, o número da conta e o montante dos honorários contratados são questões que, sim, estão fora dos parâmetros imprescindíveis e pertinentes ao objeto da causa criminal, representando intervenção inaceitável na esfera de outros direitos do acusado e seu patrono. Neste caso, os elementos impugnados consubstanciam dados ociosos, que em nada interessam para apuração dos delitos em comento.

Até a sua captação fortuita e manutenção estéril nos autos, tais elementos configuram meras irregularidades, mas quando a autoridade impetrada e o MPF pretendem utilizá-los como elemento formador de convicção, para o raciocínio de que a contratação do mesmo advogado, ora pelos acusados irmãos no processo de origem, e outra vez pelo co-réu JOSÉ LUIZ AROMATTIS NETO em outro processo, com o fim de manter uma versão geral coerente sobre a inocência de todos nas ações penais, é indício de existência de crime de quadrilha organizada, a irregularidade passa a acenar com utilização ilícita de elemento fortuitamente encontrado com base em origem lícita de prova, o que não pode ser admitido.

Isto porque se parte de comunicação entre pessoas, sobre contratação de advogado, o que é válido e amparado constitucionalmente, passa fazer disso um indício de prova, quando ainda há nos autos outros elementos de prova capazes de possibilitar a convicção das autoridades, sem o contratempo de esbarrar em discussões sobre a ponderação entre direitos e garantias constitucionais.

No mesmo sentido da vedação à utilização de dados colhidos em comunicações interceptadas, entre acusado e seu patrono, reproduzo o seguinte julgado, aplicável, mutatis mutandis, ao caso examinado: "4. A interceptação de conversa telefônica do suspeito com o seu advogado é proibida e se vier a acontecer em razão de chamada de um ao outro, o caminho será a inutilização da prova, aplicando-se por analogia o art. 9º da Lei 9.296⁄96 (TRF - 4ª Região - Processo nº 2002.04.01.007778-6⁄RS - DJ de 19⁄06⁄2002, p.: 1214 - Relator: Desembargador Federal VLADIMIR PASSOS DE FREITAS)".

Cumpre destacar que a utilização indevida, sanada na presente via, de alguns diálogos e mensagens de e-mail interceptados que envolvem diretamente o paciente e seu patrono, ou dizem respeito a essa relação, não acarreta a vedação do uso dos demais elementos de prova obtidos por meio da mesma medida cautelar de interceptação. Isto porque, os elementos que ora se reconhecem processualmente inadmissíveis, não foram absolutamente determinantes no descobrimento dos demais diálogos⁄mensagens.

Outrossim, não maculam a decisão que decretou a custódia dos investigados, que se mantém íntegra quanto aos seus fundamentos. Note-se, por exemplo, que a menção ao e-mail enviado pelo impetrante ao paciente, com dados da conta bancária do advogado, seria apenas um dos elementos acerca do envolvimento dos acusados: o paciente, seu irmão e o "mula", no denominado "evento 1", descrito na denúncia (fl. 211 e ss.), sendo certo, desconsiderando tal alusão, ainda há outros elementos de convicção nos quais se baseou a decisão, e que são absolutamente válidos e lícitos.

Destarte, fica vedada a utilização, a indagação em interrogatórios e depoimentos e a manutenção dos diálogos e mensagens, via e-mail, trocadas entre o paciente e o impetrante, e entre o paciente e seu irmão, com menção ao advogado impetrante. Tais elementos de prova devem ser riscados de todas as páginas em que constem, tanto nos autos originários, a medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6, quanto na ação penal nº 2008.51.01.816805-7, bem como devem ser riscadas de mencionados autos, todas as referências a tais elementos.

Os elementos de prova, acima referidos, se arquivados em meios magnéticos, deverão ser apagados, mediante recursos próprios do Departamento de Polícia Federal, e a identificação dos trechos apagados na mídia correspondente.

Fica mantida a denúncia recebida nos autos nº 2008.51.01.816805-7, com as alterações ora determinadas, de modo que o pedido de que seja vedada, às autoridades encarregadas da persecução criminal, a referência ao impetrante ou aos diálogos⁄mensagens mencionados, acaso nova peça vestibular seja oferecida, está prejudicado.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, para:

1) vedar a utilização, a indagação em interrogatórios e depoimentos e a divulgação dos diálogos e mensagens via e-mail envolvendo, diretamente, o paciente e o impetrante, e entre o paciente e seu irmão, com menção ao advogado impetrante;

2) determinar que referidos elementos sejam riscados dos autos da medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6 e da ação penal nº 2008.51.01.816805-7, bem como todas as referências a tais documentos;

3) determinar que referidos elementos sejam apagados, se arquivados em meios magnéticos, mediante recursos próprios do DPF, e bem assim, a identificação dos trechos apagados na mídia correspondente.

É o voto.

Como se vê, ao contrário do alegado pelo impetrante, o acórdão não reconheceu a ilicitude das provas, mas tão somente a irregularidade na captação fortuita dos diálogos estabelecidos, determinando fossem tais conversas excluídas, inutilizadas dos documentos que as continham, providência por demais acertada a meu ver.

Isso porque, não foi determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas, incidentalmente, seus diálogos com o cliente⁄investigado - ora recorrente - foram captados pela interceptação previamente autorizada pelo Juízo competente, sendo que quando da referida colheita nem se sabia que um dos interlocutores viria a ser o defensor de um dos alvos daquela investigação.

Aliás, como enfatizado pela Corte a quo, não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos.

Assim, a medida adotada pelo Tribunal de origem foi acertada e suficiente, não havendo falar em desentranhamento, tal como intenta o recorrente ao invocar o art. 157 do Código de Processo Penal, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais (pelo menos não há qualquer insurgência quanto à legalidade da quebra do sigilo das comunicações em apreço), incidindo, na espécie, portanto, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296⁄1996, que assim preceitua:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Em caso análogo, esta Quinta Turma assim se posicionou:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DAS ELEMENTARES DOS CRIMES. OFENSA AO ART. 41 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NOME COMPLETO DAS VÍTIMAS NÃO EXPLICITADO. IRRELEVÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. ILEGALIDADE DE PROVA COLHIDA NO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONVERSAS ENTRE OS RÉUS E SEUS DEFENSORES. INTERCEPTAÇÃO NOS TELEFONES DOS INVESTIGADOS. FILTRAGEM QUE NÃO DEVE SER FEITA PELA AUTORIDADE POLICIAL. AFRONTA AO ESTATUTO DO ADVOGADO NÃO CONFIGURADA. DOCUMENTOS QUE PODEM SER DESCARTADOS PELO JUÍZO. SENTENÇA NÃO PROFERIDA. ORDEM DENEGADA.

Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa dos acusados, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP – o que não se vislumbra no presente caso.

Se o órgão de acusação descreveu minuciosamente os fatos praticados pelo co-réu, esclarecendo que os pacientes, juntamente com os outros dois denunciados, seriam os mandantes da prática delitiva, demonstrando por meio de provas testemunhais os motivos do delito, bem como a ligação destes com o contratado para efetuar os disparos fatais, resta evidenciada a existência de elementos suficientes a embasar a acusação, não havendo que se falar em ofensa ao art. 41 do CPP.

O fato de os nomes das vítimas de outros homicídios citados na exordial não terem sido apresentados de forma completa não prejudica a defesa dos acusados, pois, além de se tratarem de delitos praticados em pequeno município, onde a comunidade tem conhecimento generalizado dos fatos que ali acontecem, a supressão destes dados não impede a associação da narrativa com a realidade fática.

Existindo vinculação mínima entre os fatos da denúncia e a conduta dos pacientes, mesmo que a autoria não se mostre claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, dentro do contexto fático de que dispõe o Ministério Público no limiar da ação penal, não sendo indispensável a descrição pormenorizada da conduta de cada agente.

O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas.

É dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada.

Se o Magistrado singular, ao determinar a escuta telefônica, o fez em relação às pessoas investigadas, explicitando os números dos telefones, não cabe à Autoridade policial fazer qualquer tipo de “filtragem”.

Mesmo que em algumas interceptações os investigados tenham recebido e feito ligações para os seus defensores, estas foram gravadas e transcritas de maneira automática, do mesmo modo como ocorreu com as demais conversas efetivadas através dos celulares dos pacientes.

Cabe ao Juiz, quando da sentença, avaliar os diálogos que serão usados como prova, podendo determinar a destruição de parte do documento, se assim achar conveniente, no momento da prolação da sentença.

Ordem denegada. (HC 66.368⁄PA, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJ de 29⁄06⁄2007.)

Saliente-se, por oportuno, que, eventual utilização dos mencionados diálogos em decisões supervenientes comportarão insurgência própria e específica, não sendo razoável a adoção da medida extrema de desentranhamento, que ora se objetiva, pela mera presunção ou probabilidade de emprego indevido daqueles trechos de diálogos já suprimidos.

Entendo, ainda, que o decote das conversas entre o recorrente e seu patrono, bem como entre aquele e seu irmão - nas quais há menção ao defensor -, ínfimas que são em relação às demais interceptações, não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova, consoante se observa da denúncia juntada às fls. 713⁄843, a qual já tem riscada as conversas irregulares, tal como imposto pelo Tribunal federal.

Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação dos trechos considerados irregulares não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar (fls. 845⁄991).

Mesmo que assim não fosse, após a interposição do presente recurso, sobreveio sentença, em 19⁄5⁄10, condenando o recorrente à pena corporal de 26 anos e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática dos crimes que lhe foram imputados, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo nela qualquer referência à captação irregular decotada, como se vê abaixo:

Quanto ao acusado RAFAEL FERNANDES CAMPOS LIMA, por exemplo, consigno que o acusado já esteve preso preventivamente por ordem do juízo da 6a Vara Federal Criminal (fls. 4183⁄4308), em processo criminal a que respondeu por tráfico de drogas, em circunstâncias idênticas à do presente processo. Na qualidade de membro de associação criminosa, teria agenciado “mulas” para o transporte de ecstasy e skunk da Holanda para o Brasil. Tal fato deu-se em 24 de junho de 2004. Não obstante tenha sido revogada a sua prisão preventiva e RAFAEL tenha sido condenado em primeira e em segunda instâncias, ele não hesitou em retomar suas atividades ilícitas, se associando nova e permanentemente a terceiras pessoas para manter a regularidade de sua prática criminosa, agenciando novas “mulas”. Vale dizer, RAFAEL é um criminoso contumaz. E, nessas circunstâncias, representa perigo concreto para a ordem pública.

Dessa forma, não constatado qualquer constrangimento ilegal no acórdão atacado, que determinou apenas fossem riscadas as conversas irregulares mantidas entre o recorrente e seu defensor, e entre aquele e seu irmão - com menção ao referido causídico -, tampouco na manutenção da peça acusatória e da prisão processual, impossível o provimento do recurso.

À vista do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.

É como voto.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2011 (data do julgamento).

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Relator

DISPONÍVEL EM: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI150973,101048-Escuta+telefonica+acidental+entre+cliente+e+advogado+nao+e+invalidada 

Motorista é absolvido por inconstitucionalidade de artigo do CTB

Um motorista que fugiu do local do acidente foi absolvido pela 2ª câmara Criminal do TJ/SC, em virtude de entendimento do Tribunal de inconstitucionalidade do artigo 305 do CTB - Código de Trânsito Brasileiro. O artigo condena criminalmente o condutor de veículo automotor que foge do local do acidente com o intuito de não ser responsabilizado penal ou civilmente.

O réu, sem habilitação e alcoolizado, pegou o carro que estava na garagem de sua casa e saiu de ré em direção à rua. Segundo a denúncia do MP, ao cruzar o logradouro, o réu atingiu outro veículo, que transitava corretamente em sua mão de direção. O motorista teria fugido do local para não ser identificado.

O Órgão Especial do TJ declarou inconstitucional o artigo 305 do CTB. Os julgadores transcreveram a decisão do órgão que ponderou ser desnecessário o condutor aguardar a chegada da autoridade competente para averiguação da responsabilidade civil ou penal, visto que isso seria impor ao condutor a obrigação de produzir prova contra si, situação vedada pela Constituição Federal.

Ao final, a desembargadora Salete Silva Sommariva, relatora da decisão, asseverou: "Por consequência lógica, não mais constituindo crime o fato descrito na denúncia (fuga do local do acidente), afigura-se imperativa a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, III, do CPP".

• Processo: 2009.026222-9

Veja a íntegra da decisão.

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Apelação Criminal n. 2009.026222-9, de Forquilhinha

Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva

APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 305 DO CTB – FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL – INCOMPATIBILIDADE COM A CF/88 – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARGÜIÇÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL (CF/88, ART. 97; CPC, ART. 481 E RITJSC, ART. 161) - ACATAMENTO PELO ÓRGÃO MÁXIMO DA CORTE - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA INCIDENTALMENTE - NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO NO ÓRGÃO FRACIONÁRIO - ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE O FATO NÃO CARACTERIZAR CRIME (CPP, ART. 386, III).

Reconhecida pelo Órgão Especial desta corte a inconstitucionalidade incidental do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro, cabe ao órgão fracionário (Segunda Câmara Criminal) que argüiu o vício material prosseguir no julgamento como de direito.

Dessa forma, em obséquio à invalidação incidenter tantum da norma penal em comento, o fato imputado na denúncia a ele relativo passa a revestir-se de atipicidade, não mais podendo pesar em desfavor do apelante, de ordem a ensejar a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.026222-9, da comarca de Forquilhinha (Vara Única), em que é apelante Adriano Monteiro, e apelada A Justiça, por seu Promotor:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, prosseguir no julgamento da apelação criminal quanto ao delito do art. 305 do CTB, suspenso em virtude da argüição de sua inconstitucionalidade incidental; diante da declaração de inconstitucionalidade do mencionado delito pelo órgão especial desta corte, tornou-se atípica a conduta do réu, ensejando a absolvição, nos termos do art. 386, III, do CPP. Custas legais.

Participaram do julgamento, em treze de dezembro de dois mil onze, os Exmos. Srs. Des. Sérgio Paladino (Presidente) e Tulio Pinheiro.

Florianópolis, 30 de janeiro 2012.

Salete Silva Sommariva

RELATORA

RELATÓRIO

Na comarca de Forquilinha, o Ministério Público, por seu promotor de justiça, ofereceu denúncia em face de Adriano Monteiro pela prática do crime de conduzir veículo automotor sob efeito de álcool sem possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação e ter se afastado do veículo do local do acidente, para fugir à

responsabilidade penal ou civil (Lei n. 9.503/97, arts. 306 c/c 298, III e 305), conforme narra a exordial acusatória:

No dia 03 de dezembro de 2006, por volta das 19h, A.M., que se encontrava embriagado e não possuía carteira de habilitação ou permissão para dirigir veículos, resolveu conduzir seu automóvel Uno, placas "IBK 3335", pela via pública de Forquilhinha/SC.

Deu, então, partida no automóvel, que se encontrava estacionado na garagem de sua residência, localizada na Rua Maria de Lourdes Fernandes da Silva/ s/nº, Ouro Negro, Forquilhinha/SC, e saiu dali de ré.

Em virtude de sua embriaguez e inabilidade para conduzir veículo automotor, entrou inadvertidamente e ainda de ré na rua Maria de Lourdes Fernandes da Silva, colidindo com o veículo Toyota Corola, placas "IIW 0784", de propriedade de Luiz Ângelo Madeira, que trafegava corretamente e em sua mão de direção.

Ao assim agir, expôs a dano potencial a incolumidade de toda a sociedade e, de especial maneira, a de Luiz Ângelo Madeira, que trafegava corretamente e em sua mão de direção.

Ao assim agir, expôs a dano potencial a incolumidade de toda a sociedade e, de especial maneira, a de Luiz Ângelo Madeira, que, por sorte, não teve danos de natureza física, mas apenas materiais.

Depois do ocorrido, o denunciado deixou o local do acidente com o objetivo de fugir da responsabilidade civil e penal que lhe poderia ser atribuída.

Recebida a peça acusatória em 5-11-2007 (fl. 26) e citado o acusado (fl. 36), este não compareceu à audiência, motivo pelo qual foi declarado revel, ocasião em que lhe fora nomeado defensor dativo (fl. 38), após o que ofereceu defesa prévia (fl. 39).

Realizada nova solenidade (fl. 47), foram inquiridas duas testemunhas da acusação (fl. 48), das quais uma ouvida por carta precatória (fl. 53).

O representante do Ministério Público apresentou suas alegações finais (fls. 61/64), pugnando pela condenação do réu. Ato contínuo, o acusado protocolizou suas derradeiras assertivas (fls. 65/67), pleiteando a absolvição e, alternativamente, a desconsideração da qualificadora prevista no art. 298, III, do CTB, assim como a aplicação da pena do mínimo legal, sendo esta substituída nos moldes do art. 44 do CP.

Conclusos os autos (fls. 68/73), a Juíza Substituta Bruna Canella Becker julgou procedente a denúncia para condenar Adriano Monteiro à pena de 2 (dois) anos de detenção, por infração ao disposto nos artigos 306 c/c art. 298, III e art. 305, ambos do CTB, em regime aberto e proibição para obter carteira de habilitação por 6 meses. Ao final, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, concernentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária no importe de 1 (um) salário mínimo a ser pago em favor de entendida designada pelo Juízo da Execução.

Intimado pessoalmente da decisão (fl. 76), o réu, irresignado, interpôs recurso de apelação (fls. 78/81), aduzindo que não deixou o local dos fatos após o acidente, assim como que não restou provado que estava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, uma vez que não foi realizado o teste do bafômetro ou análise sanguínea.

Salientou, ainda, que o fato de possuir ou não carteira de habilitação não resultou no aumento de sua periculosidade durante a consecução do delito.

Pugnou, ao final, pela absolvição dos delitos previstos nos arts. 305 e 306 do CTB e, alternativamente, pela desconsideração da qualificadora prevista no art. 298, III, do CTB, assim como pelo abrandamento da pena restritiva de direitos e pela minoração do valor relativo à pena pecuniária. Por derradeiro, requereu a fixação de URHs ao defensor dativo.

Fixada a remuneração do defensor em 100% (cem por cento) do quantum previsto na tabela da OAB/SC (fl. 82), o membro do Parquet apresentou contrarrazões (fls. 84/93) requerendo a manutenção do decisum.

Em seguida, ascenderam os autos a esta egrégia Corte.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do Dr. Jobél Braga de Araújo (fls. 98/102), manifestou-se pelo provimento do recurso.

Instaurado o incidente de inconstitucionalidade, este restou acolhido pelo órgão especial desta corte, retornando os autos ao órgão fracionário para prosseguir no julgamento do recurso de apelação.

VOTO

De início, afigura-se imperativo acolher-se a apelação, a fim de decretar-se a absolvição do réu por fundamento diverso.

Prima facie, cumpre asseverar que, uma vez reconhecida pelo Órgão Especial desta corte a inconstitucionalidade incidental do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro, cabe ao órgão fracionário (Segunda Câmara Criminal) que arguiu o vício material prosseguir no julgamento como de direito.

A síntese da declaração de inconstitucionalidade da norma penal acima descrita está assim ementada:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 305 DO CTB - FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL - INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DE SILÊNCIO E DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO (CF/88, ART. 5º, LXIII) - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - TRATAMENTO DIFERENCIADO SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA - PROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO.

Não se pode conceber a premissa de que, pelo simples fato de estar na condução de um veículo, o motorista que se envolve em um acidente de trânsito tenha que aguardar a chegada da autoridade competente para averiguação de eventual responsabilidade civil ou penal porquanto reconhecer tal norma como aplicável, seria impor ao condutor a obrigação de produzir prova contra si, hipótese vedada pela Constituição Federal por ofender o preceito da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV), além de incorrer em malferição ao direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII).

Ademais, estar-se-ia punindo o agente por uma conduta praticada por qualquer outro delinquente, qual seja, a evasão da cena do delito, sem que por tal conduta recebam sanção mais alta ou acarrete maior gravosidade em suas penas, estabelecendo-se forte contrariedade aos princípios da isonomia e da proporcionalidade.

Desse modo, afigura-se inviável vislumbrar outra responsabilidade penal a ser imputada ao motorista que se evade do local em que estivera envolvido em acidente de trânsito com vítima que não a omissão de socorro, situação com disposição específica no CTB (art. 304). Assim, se o condutor que se encontra nessas circunstâncias, que resultaram apenas em danos materiais, pode ter sua liberdade cerceada, está-se criando nova modalidade de prisão por responsabilidade civil, matéria que encontra limites constitucionais inestendíveis pelo legislador ordinário, o qual sofre limitação pelo art. 5º, LXVII da CF/88, que impede a prisão civil por dívida, afora as hipóteses nele excetuadas. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 2009.026222-9/0001.00, j. em 1-6-2011)

Dessa forma, em obséquio à invalidação incidenter tantum da norma penal em comento, o fato imputado na denúncia a ele relativo passa a revestir-se de atipicidade, não mais podendo pesar em desfavor do apelante.

Por consequência lógica, em não mais constituindo como crime o fato descrito na denúncia (fuga do local do acidente), afigura-se imperativa a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

À vista do exposto, o voto é no sentido de prover o recurso, e, por fundamento diverso, absolver o réu, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Florianópolis, 30 de janeiro 2012.

Salete Silva Sommariva

RELATORA

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