Catupiry da discórdia

Churrascaria indenizará cliente por constrangimento

A 14ª câmara Cível do TJ/MG manteve sentença que condenou churrascaria da capital do Estado a indenizar cliente em R$ 4 mil pelo constrangimento sofrido quando a PM foi chamada ao local para resolver uma divergência quanto à quantia a ser paga ao estabelecimento.

Um homem foi a uma churrascaria e recebeu em sua mesa uma porção de frango com catupiry que não havia sido pedida. O garçom levou o prato de volta, mas o gerente iniciou uma discussão com o consumidor acerca do pedido, chegando inclusive a chamar a PM para resolver a controvérsia.

Sentença da 33ª vara Cível de Belo Horizonte condenou a churrascaria a indenizar o cliente pelo constrangimento. A magistrada destacou que a atitude do funcionário foi desproporcional à gravidade dos fatos. Ela arbitrou o dano moral em R$ 4 mil e a indenização por danos materiais foi julgada improcedente.

No TJ/MG, a decisão não foi unânime, mas manteve a sentença. Para o revisor, desembargador Estevão Lucchesi, o incidente "fugiu ao conceito de mero contratempo". "Mostrando falta de traquejo, o gerente conduziu desastrosamente o impasse, fazendo de um evento corriqueiro um caso de polícia", afirmou.

Com este entendimento, o magistrado manteve a decisão: "Não se pode ignorar o enorme constrangimento experimentado por uma pessoa ao ser conduzida por policiais para fora de um estabelecimento, em horário de pico, ainda mais estando acompanhado de uma criança, a qual, aliás, ficou bastante abalada com os fatos", enfatizou.

• Processo : 1004737-71.2010.8.13.0024

__________

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RESTAURANTE – DIVERGÊNCIA SOBRE PEDIDO REALIZADO POR CLIENTE – ACIONAMENTO DA POLÍCIA MILITAR POR PREPOSTO DO ESTABELECIMENTO – CLIENTE CONDUZIDO PARA FORA DO RESTAURANTE NA PRESENÇA DE PESSOAS – INABILIDADE DO GERENTE EM CONDUZIR FATO EXTREMAMENTE CORRIQUEIRO – DANO MORAL CONFIGURADO.

- Não se vislumbra interesse da testemunha na causa - art. 405, §3º, inc. III do CPC.

- A adoção do rito ordinário, além de não causar nenhum prejuízo à empresa ré, ora recorrente, haja vista sua maior amplitude, possibilitou uma análise mais acurada acerca da questão apresentado ao Judiciário.

- No caso dos autos, resta patente a inabilidade do gerente do estabelecimento comercial em conduzir fato corriqueiro ocorrido no interior do restaurante, ao acionar a Polícia Militar em função de simples divergência acerca de pedido anotado pelo garçom e não solicitado pelo cliente. Não se pode olvidar do enorme constrangimento vivenciado por aquele que é conduzido para fora de estabelecimento comercial, no horário do almoço de domingo, aos olhos de inúmeros outros clientes. Evento que foge ao conceito de mero contratempo, alcançando a categoria de mácula à esfera personalíssima do indivíduo. Recurso não provido. VV.

- Não é todo e qualquer sofrimento, dissabor, intranquilidade ou chateação que podem representar ofensa moral ressarcível. É necessário que a mágoa ou a angústia, além de efetivas, sejam consequência do desenvolvimento natural de seu fato gerador. Existem aborrecimentos normais, decorrentes de situações próprias da vida e esses são indiferentes ao plano jurídico, como é o caso dos autos

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E REJEITAR A PRELIMINAR, À UNANIMIDADE. QUANTO AO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, VENCIDO O RELATOR.

Belo Horizonte, 12 de janeiro de 2012.

DES. ROGÉRIO MEDEIROS,

RELATOR.

DES. ROGÉRIO MEDEIROS (RELATOR)

VOTO

Versam os autos ação de indenização por danos morais e materiais movida por A.S.P. contra PAULINO VIEIRA COMÉRCIO LTDA.

A parte a autora discorreu que compareceu, juntamente com um grupo de amigos, à empresa ré para um almoço no dia 06/12/2009. Entretanto, afirmou que recebeu uma porção de frango com catupiri não solicitada. Pontuou que o gerente da ré confirmou que o pedido havia sido realizado e que, portanto, seria cobrado. Durante a refeição a porção não foi consumida. Aduziu, ainda, que diante da negativa de pagar o valor referente à porção de frango, a empresa ré solicitou a interferência da polícia, que compareceu ao local. A autoridade orientou que a ré não cobrasse pela porção e que o autor realizasse o pagamento do restante dos pedidos. Sustentou que após se retirar do estabelecimento da parte ré, e ter-se dirigido ao “Bar da Neca”, situado em frente à empresa ora requerida, o proprietário desta ofereceu vouchers para minimizar os aborrecimentos. Diante da situação, a parte autora alega que sofreu abalo moral. Rogou pela restituição do valor pago pela conta e por reparação pelos aludidos danos morais na quantia de R$ 20.000,00.

A ré, devidamente citada, apresentou contestação, refutando as alegações do autor, bem como suscitou, ainda, preliminar de inadequação do rito adotado.

Impugnação à contestação apresentada as fls.53/59.

Deferidas as provas orais requeridas, foi designada audiência de instrução e julgamento as fls. 62.

Realizada a audiência supracitada.

Posteriormente, sobreveio a r. sentença monocrática de fls. 96/104. O juiz a quo julgou em parte procedente o pedido exordial, condenando a requerida a pagar ao requerente a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), devendo tal valor ser atualizado monetariamente pelo índice divulgado e autorizado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da publicação da referida sentença. O pleito de indenização por dano material foi julgado improcedente. Custas processuais na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada parte, ficando suspensa a exigibilidade do autor, pois o mesmo litiga sob os auspícios da assistência judiciária. Por fim, os honorários advocatícios foram arbitrados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), autorizada a compensação, conforme artigo 21, CPC, e Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça.

A parte ré interpôs embargos de declaração as fls. 105/109, os mesmos foram rejeitados as fls. 110.

Não satisfeita, a ré apresentou recurso de apelação as fls. 111/133. Inicialmente, requereu o conhecimento e julgamento do agravo retido, bem como rogou pelo acolhimento da preliminar de inadequação do rito sumário. Ainda, versou sobre a ausência de abalo moral, suplicando pela não condenação. Eventualmente, pugnou pela minoração do valor arbitrado.

A ré, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, em que refutou as alegações do autor e pleiteou a manutenção da decisão atacada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade.

PASSO A DECIDIR.

DO AGRAVO RETIDO

A apelante pugnou pela apreciação do agravo retido interposto contra a decisão proferida em audiência, fls.87-TJ. Esta indeferiu a contradita à testemunha do autor.

Tenho que o fato da testemunha reconhecer-se como amigo do autor, por si só, não induz à conclusão de que seu depoimento carecerá de parcialidade. Além disso, inexistem provas de que a referida testemunha foi instruída pelo procurador da parte para mentir em juízo ou deturpar a realidade dos fatos.

Neste sentido foi o comentário de Antônio Carlos Marcato:

"O inciso III, por seu turno, do vínculo, positivo ou negativo, decorrente de singulares relações pessoais da testemunha para com uma das partes. Importante ressaltar que não basta a caracterização da suspeição- sob pena de em muitos casos inviabilizar-se a prova testemunhal - qualquer relação de amizade, ou a simples existência de antipatia da testemunha para com a parte; necessária, enfim, uma exacerbação de ânimos tal, no sentido da afinidade ou da repulsa, que façam crer seriamente na perda de isenção da testemunha e no risco de que venha a favorecer ou prejudicar um dos envolvidos no litígio.( MARCATO, Antônio Carlos Marcato, in Código de Processo Civil Interpretado, 2ªed, p.1287)"

Inobstante as argumentações apresentados no agravo, não vislumbro interesse da testemunha na causa - art. 405, §3º, inc. III do CPC.

Ademais, é importante esclarecer que, conforme o art. 131 do CPC, cabe ao magistrado formar o seu convencimento por meio da livre apreciação das provas produzidas, o que lhe permite, por conseguinte, atribuir a relevância que reputar adequada a cada prova produzida nos autos. Desse modo, se o juiz, na formação do seu convencimento, entender que o eventual depoimento não se coaduna com as demais provas produzidas nos autos, poderá, fundamentadamente, decidir com base em fatos diversos daqueles relatados pela testemunha.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO RITO ADOTADO

Sem razão o insurgente. Permito-me transcrever trechos da r. sentença monocrática:

“[...]

A ré argumenta que, considerando o valor dado à causa (R$ 20.097,50), foi inobservado o procedimento sumário.

Todavia, razão não lhe assiste, pois a adoção do rito ordinário no caso não acarretou nenhum prejuízo à parte, mas, pelo contrário, lhe permitiu uma maio amplitude de defesa.

[...]”

In casu, a adoção do rito ordinário, além de não causar nenhum prejuízo à empresa ré, ora recorrente, haja vista sua maior amplitude, possibilitou uma análise mais acurada acerca da questão apresentado ao judiciário.

Nesse sentido, anoto:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - EMENDA À INICIAL - INADEQUAÇÃO DA INICIAL AO RITO SUMÁRIO - VALOR ESTIMADO PELO AUTOR PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL AO RITO ORDINÁRIO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU - SENTENÇA TERMINATIVA - CASSAÇÃO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º DO CPC - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - É possível o processamento de ação cominatória c/c pedido de indenização por danos morais pelo rito ordinário, especialmente se a parte emendou a inicial estimando à causa um valor que seja incompatível com o rito sumário, não havendo vedação legal a isto.- Não há impedimento na adoção do rito ordinário em lugar do rito sumário no caso de ação de danos morais, salvo se demonstrado prejuízo, notadamente porque o rito ordinário é mais amplo do que o rito sumário, e propicia maior dilação probatória" (Apelação Cível 1.0024.07.763213-1/001, Rel. Desª. Márcia de Paoli Balbino, j. 10/07/08).

"AÇÃO INDENIZATÓRIA. ABALROAMENTO DE VEÍCULOS. AMBULÂNCIA E MOTOCICLETA. PROCESSO CIVIL. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA AS PARTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. Não há nulidade na adoção do rito ordinário ao invés do sumário, salvo se demonstrado prejuízo, notadamente porque o ordinário é mais amplo do que o sumário e propicia a ampliação das oportunidades processuais de apuração dos fatos e, conseqüentemente, da margem de apreciação da matéria objeto do litígio, não obstante a legislação processual prever o rito sumário no processo em que se discutem direitos decorrentes de abalroamento de veículos. (...)" (Apelação Cível 1.0024.04.307544-9/001, Rel. Des. Armando Freire, j. 22/05/07).

Ante o exposto, REJEITO a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se o mérito recursal em analisar se a situação pela qual a parte autora passou lhe causou abalo que venha a culminar em indenização por dano moral.

A meu sentir, assiste razão à recorrente.

Os fatos, tal como trazidos, de forma alguma podem ensejar desgaste, sofrimento, angústia ou desconforto que autorizem a sua indenização. Não é todo e qualquer sofrimento, dissabor, intranqüilidade ou chateação que podem representar ofensa moral ressarcível. É necessário que a mágoa ou a angústia, além de efetivas, sejam conseqüência do desenvolvimento natural de seu fato gerador. Existem aborrecimentos normais, decorrentes de situações próprias da vida e esses são indiferentes ao plano jurídico, como é o caso dos autos. A possibilidade de frustração de um negócio é inerente à sua própria existência, sendo um fato comum da vida, a que todos estão sujeitos, e que todos devem estar preparados para suportar.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ("Dano Moral" Editora Oliveira Mendes, 1998, páginas 8 e 9) ensina:

"Não é possível deixar ao puro critério da parte a utilização da justiça "por todo e qualquer melindre", mesmo os insignificantes."

Vem bem a propósito a advertência de ANTÔNIO CHAVES:

"Propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra , o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros". (Tratado de Direito Civil, 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, v. III, p.637).

E prossegue:

"Como advertia CUNHA GONÇALVES, em lição esposada pelo Superior Tribunal de Justiça". (REsp. 3.604 - voto do Min. ILMAR GALVÃO, in BUSSADA, ob. cit., p.687): "A reparação não é devida a quaisquer carpideiras. Não basta fingir dor, alegar qualquer espécie de mágoa; há gradações e motivos a provar e que os tribunais possam tomar a sério"(Tratado de Direito Civil, v. XII, t. II, p. 543) '. Em outras palavras, "para ter direito de ação, o ofendido deve ter motivos apreciáveis de se considerar atingido, pois a existência da ofensa poderá ser considerada tão insignificante que, na verdade, não acarreta prejuízo moral (AMARANTE, ob. cit., p. 274). Para que se considere ilícito o ato que o ofendido tem como desonroso é necessário que, segundo um juízo de razoabilidade, autorize a presunção de prejuízo grave, de modo que "pequenos melindres", insuficientes para ofender os bens jurídicos, não devem ser motivo de processo judicial. "De minimis non curat praetor", já ressaltavam as fontes romanas. Enfim, entre os elementos essenciais à caracterização da responsabilidade civil por dano moral, hão de incluir-se necessariamente, a ilicitude da conduta do agente e a gravidade da lesão suportada pela vítima (AMARANTE, ob. cit., loc. Cit.; ANTÔNIO CHAVES, ob. cit., loc. Cit.)".

Além do mais, a vida das pessoas nem sempre se apresenta como seria desejável. A convivência em comunidade, com a necessidade de utilização de serviços praticados por terceiros, conquanto fosse ideal que se realizasse com perfeição, é praticamente impossível que isso sempre ocorra.

Eventuais transtornos e insatisfações da vida, fazem parte do nosso dia-a-dia e nem todos eles, tendo em conta o comportamento do homem médio, podem ser tidos como danosos à moral das pessoas. Do contrário, seria tutelar de forma distinta e inadmissível que, fugindo à regra da normalidade das pessoas, possui exagerada e descomedida suscetibilidade, mostrando-se por demais intolerante.

Ressalta-se, ainda, que sequer consta nos autos prova inequívoca do aborrecimento alegado pelo autor, e mais, que as provas testemunhais, que teriam o intuito de confirmá-lo, são conflitantes.

Saliento que quanto à ocorrência de exaltação da parte ré, ora recorrente, que poderia caracterizar o controverso dano moral, houve divergência entre os depoimentos colhidos.

Oportuna a transcrição de trechos do depoimento de fls. 93/94, da Sra. Ivana Roberta, que se encontrava ao lado da mesa do autor na data do ocorrido:

“que a depoente se ofereceu para ser testemunha do garçom que tinha tomado o pedido do autor; que a depoente ficou com pena do garçom; que a depoente não presenciou nenhuma troca de agressões; (...) que não viu nenum excesso nas palavras de nenhum dos empregados do restaurante; que a mesa do autor estava “muito nervosa”; que antes da chegada da polícia a mesa do autor já estava “nervosa”, que a sugestão de chamar a polícia foi da mesa em que o autor estava; (...)”

Tal depoimento contradiz o sustentado na inicial, que no relato dos fatos pontua que o gerente bradou com o autor e seus amigos, e, ainda, que saltava aos olhos a falta de trato.

O próprio pedido ou não do prato não foi unânime. O autor, em seu depoimento pessoal (fls. 85/86) afirma não ter solicitado o frango, bem como afirma o mesmo a primeira testemunha do autor. Todavia, o a testemunha da ré e o informante, afirmaram o oposto.

Ademais, conforme relatado na inicial, o autor aceitou os vouchers oferecidos pelo proprietário da empresa ré com o fim de minimizar o ocorrido.

Tenho que o aceite dos referidos vouchers demonstra que o benefício oferecido foi o suficiente para minimizar os aborrecimentos. A aceitação dos tickets pressupõe acordo entre as partes.

Ante o exposto, tenho que não restou comprovada a existência dos aludidos danos morais, sendo o ocorrido configurado, apenas, como meros aborrecimentos.

Pelo exposto, e ante as razões supracitadas, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, no sentido de reformar a sentença monocrática, considerando indevida a indenização concedida a título de danos morais, julgando totalmente improcedente o pedido constante na peça vestibular. Em conseqüência, condeno o autor a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00, nos termos do artigo 20§, 4º, do Estatuto Processual Civil, suspensa a exigibilidade uma vez que o autor litiga sob os auspícios da assistência judiciária.

Custas ex lege.

DES. ESTEVÃO LUCCHESI (REVISOR)

VOTO

No caso dos autos, acompanho o eminente relator no que diz respeito à negativa de provimento ao agravo retido, bem como à rejeição da preliminar de inadequação de rito.

Quanto ao mérito, ouso divergir do entendimento expressado pelo culto Relator, e estou confirmando a sentença.

Tenho que os eventos descritos nos autos, data venia, fogem do conceito de mero dissabor, tendo sido capazes de macular atributos personalíssimos do autor.

Cuidam os autos de ação de indenização movida pelo autor/apelado em desfavor do réu/apelante, alegando que, no dia 06.12.2009, acompanhado de seu filho de oito anos e de alguns amigos, compareceu a uma conhecida churrascaria da capital mineira, onde pretendia almoçar juntamente com seus acompanhantes.

Segundo se apurou nos autos, a controvérsia entre as partes teve início quando um preposto do restaurante levou à mesa do consumidor uma porção de “frango com catupiry”, a qual não teria sido solicitada por ninguém que se encontrava na mesa.

Após longas discussões entre o requerente e seus acompanhantes e o gerente do estabelecimento, este houve por bem acionar a Polícia Militar, que compareceu ao local e solucionou o impasse.

Tenho que, como dito, os fatos noticiados nos autos fugiram do conceito de mero contratempo.

É que, não obstante a tentativa dos proprietários de minimizar o ocorrido, com o posterior oferecimento de vouchers promocionais ao autor e seus acompanhantes, tenho que houve falha de seu preposto/gerente na condução do atendimento ao cliente, que desastrosamente conduziu o impasse, que é um fato corriqueiro, como caso de polícia, mostrando total inabilidade e falta de traquejo para lidar com os clientes do estabelecimento.

Ademais, o simples fato de o recorrido haver aceitado os vouchers oferecidos posteriormente não induz qualquer minimização dos constrangimentos experimentados. Na verdade, tenho que o autor/recorrido somente aceitou o cupom de desconto justamente para que pudesse demonstrar o reconhecimento do gerente de que teria conduzido de forma inábil o ocorrido.

Por outro lado, o testemunho da Sra. Ivana Roberta foi completamente isolado nos autos, não guardando correspondência com os demais instrumentos de prova trazidos ao caderno processual.

Não se pode olvidar do enorme constrangimento experimentado por uma pessoa ao ser conduzida por policiais para fora do estabelecimento, em horário de pico, ainda mais estando na companhia de uma criança de oito anos de idade, a qual, segundo foi apurado nos autos, ficou bastante abalada com o ocorrido. Neste sentido, colha-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - FUNCIONÁRIO DE CASA NOTURNA - ABORDAGEM DE CLIENTE PARA A AVERIGUAÇÃO DO PAGAMENTO DE SEU CONSUMO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO - DESBORDAMENTO DOS LIMITES - EXPOSIÇÃO DO CLIENTE A SITUAÇÃO VEXATÓRIA - PREJUÍZO À INTEGRIDADE MORAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS.- O exercício regular do direito implica na obrigação correlata de não ultrapassar os lindes do direito de terceiro, quer pelo próprio fato de seu exercício, quer pelas conseqüências que dele podem resultar. Assim, ao suspeitar que o cliente pretende deixar o estabelecimento sem honrar o pagamento das despesas efetuadas, incumbe a este, através de seus prepostos ou empregados, agir com razoabilidade, cuidando para não desbordar os limites de seu direito, devendo proceder à abordagem do cliente, de forma urbana e ponderada, longe dos olhos do público, sob pena, de não o fazendo, violar a honra e a dignidade da pessoa, e responder pela humilhação porventura causada. ( TJMG - Des.(a) TARCISIO MARTINS COSTA - 6878412-51.2007.8.13.0024 ).

Entendo, desta forma, que merece manutenção a decisão guerreada, pois os fatos descritos na lide foram capazes de atingir a esfera personalíssima do autor/recorrido.

Diante do exposto, renovo o pedido de venia ao culto relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto.

Custas pelo apelante.

É como voto.

DES. VALDEZ LEITE MACHADO

VOTO

Estou acompanhando o voto proferido pelo i. Desembargador Revisor, no sentido de que seja negado provimento ao recurso, uma vez que a meu aviso, os fatos narrados nos autos configuram dano moral passível de indenização.

SÚMULA: "NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E REJEITAR A PRELIMINAR, À UNANIMIDADE. QUANTO AO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, VENCIDO O RELATOR."

Fonte: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI149596,31047-Churrascaria+indenizaraacute;+cliente+por+constrangimento

A lei seca e o direito do cidadão-consumidor de se locomover livremente

Abrahan Lincoln disse que não se pode mentir o tempo todo, enganando todo mundo. Já Adolf Hitler dizia que qualquer mentira acaba entrando pela goela da multidão hipnotizada, por mais absurda que seja. Podemos acrescentar que, se alguma coisa for feita diuturna e rotineiramente com ares de normalidade, acaba sendo aceita por todos ou ao menos pela maioria como algo natural e, consequentemente, aceito como norma válida.

Os meios de comunicação batem tanto na tecla da chamada lei seca com suas numerosasblitze que, aos poucos, as pessoas vão aceitando o fato como válido. Mas, a verdade é que, do ponto de vista jurídico, isso está longe de ser correto.

Volto a um assunto que tratei em outros lugares mais de uma vez e que, penso, precisa ser compreendido adequadamente pela sociedade. Lembro que não existe uma estratégia bem elaborada para resolver o problema do consumo do álcool no país, conforme mostrei em meu artigo "As bebidas alcoólicas e o consumidor" publicado em 11/8/2011 (clique aqui) neste poderoso rotativo Migalhas¹. Aliás, é de se desconfiar da existência de um real interesse em resolver o problema.

Muito bem. Meu amigo Walter Ego diz: "Uma das claras diferenças entre uma democracia e uma ditadura é a de que nesta toda pessoa da sociedade civil é suspeita (de algo...); naquela, todo cidadão é inocente até prova (contundente) em contrário. Numa democracia, ninguém é suspeito até agir como tal". E ele complementa perguntando: "Dirigir um veículo é uma atitude suspeita?".

Quando era estudante da graduação em Direito na PUC/SP, nos idos dos anos setenta, sonhava - todos nós sonhávamos - um dia ver a democracia real instituída no Brasil. A ditadura acabou, vieram as eleições livres e diretas e ficamos esperando. Quando surgiu a CF/88 (clique aqui), nossa esperança aumentou: afinal, era o melhor, mais democrático, mais livre e mais claro e extenso texto de garantias ao cidadão jamais estabelecido antes por aqui. Uma luz verdadeira se acendia dentro do túnel.

O tempo passou e se percebe que ainda é difícil estabelecer-se um real Estado Democrático de Direito. Como estudante de Direito já há 36 anos fico triste e até, diria, um pouco descorçoado. É incrível como o poder, em todas as esferas, viola com seus procedimentos as garantias constitucionais. Foi-se a ditadura, mas permaneceu, de vários modos, a mentalidade profundamente enraizada do autoritarismo. As ações policiais, por exemplo, dirigidas por altos escalões, muitas vezes parecem ter como técnica de controle e investigação apenas e tão somente o espalhafatoso instrumento das blitze, que normalmente produzem muito pouco resultado além do espetáculo e de atrapalhar a vida dos cidadãos, que já têm muita dificuldade de se locomover pelas ruas das cidades.

Veja-se o caso da atual e chamada lei seca e das ações praticadas contra a pessoa de bem. Esta é parada na via pública pela polícia, apenas e tão somente porque está dirigindo seu veículo. Pergunto: qual o elemento objetivo e legal que permite esse tipo de abordagem? Nenhum. Não há suspeita, não há comportamento perigoso, não há desvio de conduta nem manobra capaz de causar dano a outrem. A pessoa apenas está ao volante!

Há, apenas, o fato de estar dirigindo um veículo após ter saído de um estabelecimento comercial ou nem isso: apenas por estar passando naquele local naquele momento. Um mero acaso. Isto é, trata-se de uma circunstância corriqueira de exercício da cidadania. Nessas condições a abordagem é ilegal. É abertamente ilegal.

De onde o Estado extrai o direito de evitar a locomoção de um pai de família que sai para jantar com sua esposa ou filhos? Ou com amigos, depois de um árduo dia de trabalho?

Claro que uma abordagem desse tipo seria legítima se, por exemplo, a pessoa entrasse cambaleando num veículo para dirigi-lo. Esse seria um dado objetivo válido, que geraria suspeita suficiente para a ação. Nesse caso, o policial é testemunha ocular e tem o dever de agir. Ou, então, se o veículo faz ziguezague na rua, é preciso pará-lo. Na verdade, se é para fazer blitz, então é muito mais simples manter policiais em cada porta de bar, danceteria, boate, discoteca, rave ou o que seja e impedir que o ébrio entre no veículo.

Mas, se a pessoa está na rua livremente, apenas exercendo seu direto de locomoção assegurado constitucionalmente, não pode ser abordada e nem se lhe podem impingir conduta que ele não se disponha a fazer, sem base objetiva para tanto, como por exemplo, exigir o teste do bafômetro.

Estar dirigindo um veículo automotor não é, repito, fato jurídico de per si capaz de gerar o direito da autoridade policial exigir um teste – qualquer que seja ele – de que o motorista está embriagado ou ao menos ter ingerido álcool. Daí que, pedir que um motorista que não apresenta nenhum traço, nenhum comportamento suspeito de estar alcoolizado, que faça o teste do bafômetro é abuso de direito e, no caso, abuso de autoridade. Não importa quem seja o motorista.

E, antes de analisar as normas jurídicas envolvidas, gostaria de lembrar um fato irretorquível: o da ineficácia da lei e das ações policiais. Os acidentes com veículos automotores continuam acontecendo em índices alarmantes, com ou sem lei, como têm mostrado os meios de comunicação. (O problema envolve outros pontos: falta de educação, respeito ao próximo, disciplina para vida em sociedade, mudança dos padrões de consumo, limitação da publicidade e dos pontos de venda, como mostrei em meu artigo citado, o aumento da potência dos veículos, etc.). E pior: as blitze não só violam os condutores que não ingeriram álcool e que sem veem obrigados a praticar ato contra sua vontade sem base legal (soprar no bafômetro) como não conseguem alcançar o condutor que esteja embriagado, porque este simplesmente se nega a fazer o teste. Simples assim. Relembremos, então, a questão jurídica.

Em primeiro lugar, leiamos a nova redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro:

"Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração deálcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".

Muito bem. Trata-se de um crime de perigo, mas perigo concreto real, ao contrário do que as autoridades policiais estão adotando. O professor Luiz Flávio Gomes, em artigo publicado também no site Migalhas, deixou clara qual deve ser a interpretação do referido dispositivo.

Diz ele que não basta ter ingerido certa quantidade de álcool. É preciso também estar sob influência dele. Isso porque, conforme ensina o professor, a segunda parte da regra legal ("sob influência de qualquer outra substância...") deve valer também para a primeira parte que trata do álcool. E ele está certo, pois a disjuntiva "ou" remete o conteúdo da segundo parte do texto à primeira parte.

Dou também outra razão: A própria lei 11.705 que alterou o CTB assim o diz. O seu art. 7º alterou a lei 9.294/96 modificando a redação do art. 4º-A dessa lei, que passou a ter a seguinte dicção: "Art. 4º- A Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção". (grifei)

Pergunto: o que significa "estar sob influência"? O professor Luiz Flávio Gomes responde: estar sob influência exige a exteriorização de um fato, de um plus que vai além da existência do álcool no corpo.

No caso em discussão, esse fato seria a direção anormal. No exemplo que dei acima, a direção em ziguezague. Caso contrário, como diz o citado jurista, estar-se-ia violando o princípio constitucional implícito da ofensividade, pois a mera ingestão de álcool sem significar perigo concreto, ainda que indeterminado, geraria tipo penal de um crime abstrato, algo inadmitido no direito.

E, em reforço, lembro, citando mais uma vez o professor, que para a caracterização da infração administrativa, o art. 165 do CTB, também alterado, dispõe: "dirigir sob influência do álcool". Logo, se para a mera infração administrativa (que é o menos) há que se constatar influência, para o crime (que é o mais) com muito maior razão.

Digo mais. Guardados os limites de cada caso de abordagem, pode ocorrer um outro crime: o de abuso de autoridade. A lei 4.898 define os crimes de abuso de autoridade (ironicamente é uma Lei do período autoritário: 09-12-1965). Dentre eles, destaco o atentado à liberdade de locomoção e o atentado à incolumidade física do indivíduo (art. 3º, "a" e "i").

É um crime doloso, que demanda ânimo de praticá-lo e pode se dar também por omissão, como demonstram as várias decisões judiciais condenando administradores públicos em geral elencadas pelos Profs. Gilberto e Vladimir Passos de Freitas no livro "Abuso de Autoridade" (publicado pela RT - Editora Revista dos Tribunais, 9ª, ed, SP:2001).

Assim, se o indivíduo não está praticando nenhum delito, a autoridade fiscal ou policial não pode levá-lo preso. O crime pode estar sendo cometido tanto pela autoridade que lhe prende, como pela que não lhe solta. É possível, pois, processar a autoridade pelo crime de abuso.

No assunto atual das blitze de lei seca, pode surgir uma dúvida em relação a quem está praticando o abuso, pois o policial civil ou militar está cumprindo ordens superiores. Nesse caso, se a ordem não é manifestamente ilegal, quem comete o crime é o comandante da operação ou seus superiores, que pode chegar até mesmo ao Secretário de Estado responsável, pois desses se espera o cumprimento estrito do sistema constitucional em vigor.

De todo modo, deixo anotado que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, disse com todas as letras que "sendo exigível dos agentes da lei o conhecimento da garantia constitucional de que ninguém, salvo o flagrante, pode ser detido e preso a não ser por ordem da autoridade judiciária competente; seu descumprimento configura abuso de autoridade manifesto, que não exime de responsabilidade o superior e seus subordinados" (Decisão publicada na revista RJTJRS 170/138 e citada na obra dos irmãos Passos de Freitas).

O trágico nessa história é que, enquanto cidadãos de bem são abordados por policiais armados em alguns pontos das cidades, em outros pontos cidadãos de bem estão sendo assaltados por bandidos armados, dirigindo motos, automóveis ou à pé mesmo. Em comum a violência e o abandono.

Não posso, como professor de Direito, depois de mais de 36 anos de magistério, ficar tranquilo com o que vejo. Aliás, nem eu nem ninguém que estude Direito, porque ao invés de ver surgir o tão almejado Estado de Direito Democrático, ao que assisto todo dia e cada vez mais é o uso de um modelo de ação estatal que não tem na lei maior, infelizmente, sua base.

Finalizo com uma ironia lembrada por meu amigo Walter Ego: "Enquanto cidadãos de bem são violados dirigindo seus automóveis, ladrões roubam e matam andando sobre bicicletas, como acontece, por exemplo, rotineiramente na cidade do Guarujá".

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* Rizzatto Nunes Desembargador do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.

Disponível em: http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI146026,71043-ABC+do+CDC+nordm;+43

Cirurgia de emergência realizada ainda no prazo de carência deve ser indenizada

A 1ª turma Recursal dos Juizados Especiais do DF confirmou sentença que condena plano de saúde a pagar R$ 8.479,99 à contratante de plano que realizou uma cirurgia emergencial dentro do prazo de carência, referente às despesas médico-hospitalares que foram comprovadas nos autos.

O plano de saúde alegou que o contrato estabelecia prazos de carência para a realização de consultas, internações e procedimentos. Ainda em sua defesa, apontou que o contrato excluía de cobertura o tratamento de doenças preexistentes.

O juiz Luis Eduardo Yatsuda Arima, relator, considerou abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde, ainda que durante o prazo de carência, as situações emergiciais em que a vida do paciente seja colocada em risco.

No caso dos autos, restou comprovada a necessidade da cirurgia a que a consumidora foi submetida, bem como a urgência.

• Processo : 2010011180698-3 - clique aqui.

Veja abaixo o acórdão.

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Órgão 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal

Processo N. Apelação Cível do Juizado Especial 20100111806983ACJ

Apelante(s) SUL AMÉRICA SEGURO SAÚDE S.A.

Apelado(s) L.A.R.R.C.

Relator Juiz LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA

Acórdão Nº 551.183

EMENTA

PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. CIRURGIA DE EMERGÊNCIA. RISCO DE VIDA. PLANO DE SAUDE. RECUSA DE COBERTURA. DISPENSA DO CUMPRIMENTO DO PRAZO DE CARÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) È abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde, ainda que durante o prazo de carência, as situações emergenciais, nas quais a vida do paciente seja colocada em risco, eis que restringe os direitos inerentes à natureza do contrato, impossibilitando a realização plena do seu objeto e frustrando as legítimas expectativas do consumidor quando da contratação do seguro de saúde.

2) No caso dos autos, a necessidade e urgência da cirurgia a que foi submetida a consumidora foram comprovadas pelos documentos que acompanharam a petição inicial. A Lei 9656/98, com a redação dada posteriormente dispõe no seu art. 35-C: “É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I – de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente e, II – de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.” Ademais, dispõe a Lei 9656, art. 12: “São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, seguindo as seguintes exigências mínimas: (...) V – quando fixar períodos de carência (...) c) Prazo máximo de vinte e quatro horas para cobertura dos casos de urgência e emergência. VI – reembolso, em todos os tipos de produtos que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou beneficiados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de 30 dias após a entrega da documentação adequada. Assim, devida a indenização pelos danos materiais sofridos pela parte autora recorrida que arcou com as despesas médico-hospitalares. Certo seria também a condenação por danos morais tendo em vista a dor moral suportada pela autora que teve de arcar com tais despesas, pena de ver-se em risco à sua própria saúde por desídia da parte ré/recorrente que desatendeu o dever obrigacional decorrente da lei anteriormente mencionada. Contudo, como a autora não recorreu do indeferimento dos danos morais, resta apenas neste grau recursal apreciar tão somente a matéria devolvida para reexame, pelo que mantenho a sentença recorrida nos seus próprios termos.

3) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Condenada a recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Juizes da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA - Relator, WILDE MARIA SILVA JUSTINIANO RIBEIRO - Vogal, DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - Vogal, sob a Presidência da Senhora Juíza WILDE MARIA SILVA JUSTINIANO RIBEIRO, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. IMPROVIDO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 22 de novembro de 2011

Juiz LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA

Relator

STJ

Crime em navio ancorado em porto é de competência da Justiça estadual

A 3ª vara Criminal do Guarujá/SP deverá processar e julgar a ocorrência de homicídio culposo em navio ancorado para carregamento. A 3ª seção do STJ entendeu que o simples fato de o crime ter ocorrido em embarcação de grande porte não atrai a competência da JF de Santos/SP.

Segundo a perícia, dois estivadores foram atingidos enquanto estavam na rampa de acesso à embarcação por duas pranchas metálicas móveis. A amarração teria sido feita de forma inadequada, resultando no rompimento de corrente que atrelava as pranchas ao guincho e causando o acidente.

Para o juiz do Guarujá, o crime ocorrido no carregamento do navio italiano Grande Buenos Aires deveria ser processado pela JF. O juiz da 3ª vara Federal de Santos, porém, divergiu, sustentando que a embarcação não estava em situação de internacionalidade, mas ancorado, e as vítimas não eram nem passageiros nem funcionários do navio. Daí o conflito de competência submetido ao STJ.

O ministro Gilson Dipp concordou com o entendimento do juiz Federal. Segundo o relator, a competência Federal não se configura com o simples fato de o caso ter ocorrido no interior de embarcação de grande porte. "Faz-se necessário que este se encontre em situação de deslocamento internacional ou ao menos em situação de potencial deslocamento", esclareceu.

"O que se depreende dos autos, até o momento, é que a embarcação encontrava-se ancorada, para fins de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por pessoas – no caso as vítimas – estranhas à embarcação, visto que eram estivadores e não passageiros ou funcionários desta", concluiu o ministro.

• Processo Relacionado : CC 116011 - clique aqui.

Eudes Quintino de Oliveira Júnior

Matar irmão tetraplégico é homicídio piedoso?

O jornal Folha de São Paulo, edição de 28/10/2011, publicou uma interessante notícia que desperta atenção não só com relação ao fato relatado, como também pelo desdobramento jurídico-penal. O fato ocorreu na cidade de Rio Claro/SP. Dois irmãos, um deles tetraplégico em razão de uma disputa de racha com o outro, a quem imputava a culpa, cogitaram colocar fim à vida do portador da deficiência. Para tanto, após a idealização conjunta, planejada para atender ao pedido do irmão acidentado, forjaram um roubo seguido de morte. O irmão executor simulou o roubo e matou com dois tiros o deficiente. Assim a notícia chegou até a autoridade policial. Posteriormente, ocorreu a confissão do irmão responsável pela morte, oportunidade em que justificou que assim agiu levado pela compaixão.

"Nem me matar eu consigo", bradava o irmão vítima da tetraplegia, clamando pela própria morte com insistentes pedidos ao irmão para matá-lo, até mesmo como obrigação moral, pois o acidente ocorreu por culpa exclusiva dele.

A evolução constante da humanidade vai transformando o pensamento do homem, direcionando-o para uma nova ordem moral, social e ética. Tanto é que os conceitos vão se definindo dentro de uma estrutura dinâmica, que se movimenta em velocidade até mesmo incompatível com a história. Basta ver que, a título de exemplo, até recentemente, o casamento, que era indissolúvel, passou a permitir o desquite e, logo em seguida, o divórcio. Esse, para sua concretização, exigia dois anos de separação de fato ou um ano judicialmente e, agora, pelo novo regramento, já é conferido sem qualquer estágio temporal. Até poderá futuramente ser pleiteado pela internet. A mesma evolução se deu com relação à homologação da união estável nas relações homoafetivas. Nenhum conceito é estático. Obrigatoriamente, segue o dinamismo necessário para o melhor aperfeiçoamento da vidahumana. A própria Constituição Federal, editada há 23 anos, coleciona mais de sessentaEmendas, todas elas resultantes de adequações legislativas favorecendo a convivência sociale as necessidades dos cidadãos. Já advertia Maximiliano: "As mudanças econômicas e sociais constituem o fundo e a razão de ser de toda a evolução jurídica; e o Direito é feito para traduzir em disposições positivas e imperativas toda a evolução social. Como, pois, recusar a interpretá-lo no sentido das concepções sociais que tendem a generalizar-se e a impor-se?"¹.

Na senda desta evolução, surge agora a questão que envolve o direito de morrer. A moral e o Direito repudiam, pela sua tradição e conceituação, qualquer ato que abrevie a existência de um ser humano, mesmo que enfermo. Mas o homem, na incansável evolução, arrebenta os diques das regras legais e consuetudinárias e ingressa no domínio da etapa final de sua vida. Quer também, em razão da autonomia adquirida por inúmeros direitos assimilados, decidir a respeito da modalidade de morte.

No caso sub studio seria interessante, mesmo que superficialmente, ingressar na teoria da autonomia da vontade da pessoa e perquirir a respeito do consentimento do ofendido. A pessoa, de forma consciente, pode renunciar a um bem juridicamente tutelado, considerado como irradiação da personalidade, a exemplo da vida humana?

O tema é incandescente, mesclado de aspectos culturais, religiosos, legais, morais, éticos esociais, trazendo cada segmento suas posições inquebrantáveis. Na sua imensidão, permiteavançar e atingir o fim da vida humana, com relevo às doenças prolongadas e irreversíveis,que exigem cuidados intensivos em razão do seu estado terminal. Nesta fase, será que ohomem, que durante toda sua vida recebeu diversas modalidades de tutela, pode divorciar-se do Estado e decidir de acordo com sua autonomia, fazendo opção pela morte, quando aregra é a vida? Se a autonomia da vontade integra o princípio da dignidade humana, não seria correto o paciente, para aliviar sua dor e sofrimento e evitar o descontrole sobre sua vida e funções biológicas, optasse por uma morte antecipada e suave? Caminharia a humanidade para a utopia descrita por Aldous Huxley, no Admirável Mundo Novo, quando introduziu as clínicas para moribundos?

Daí que, nosso Código Penal, elaborado em 1940, erigiu à categoria de crime de homicídio a conduta daquele que, agindo com sentimentos de piedade e compaixão, pratique ato terminativo que venha livrar a pessoa da dor e sofrimento, mesmo com o consentimento do ofendido. A intenção pode até ser interpretada como ato racional, necessário, porém não exclui o caráter ilícito do crime.

A conduta aproxima-se um pouco do homicídio praticado pela eutanásia, ou suicídio assistido, onde se leva em consideração a moléstia incurável, sem qualquer chance de reversibilidade do paciente. A diferença do caso relatado reside no fato de ser a vítima tetraplégica e não doente terminal. Assim, mesmo com as limitações impostas pela enfermidade, prevalece o direito maior, que é a vida e com amparo constitucional. Qualquer manifestação humana no sentido de abreviar o ciclo vital é considerada criminosa.

"O Código Penal Brasileiro, esclarecem MIRABETE e FABRINI, não reconhece a imputabilidade do homicídio eutanásico, haja ou não o consentimento do ofendido, mas, em consideração ao motivo, de relevante valor moral, permite a minoração da pena".² Quer dizer, qualquer pessoa que agir imbuída de intenção piedosa e arrebatar um bem considerado indisponível, mesmo com o consentimento de seu titular, age contra legem e comete o crime de homicídio que pode até levar o rótulo de privilegiado, em razão do relevante valor social ou moral.

Pelo relato da notícia e pela intenção que norteou a conduta do irmão executor do ato, a melhor interpretação a ser dada é no sentido de que o roubo simulado apresenta-se como delito-meio diluído no crime de homicídio. Assim, decisão da causa fica por conta do Tribunal do Júri, seu juiz natural, que irá decidir a respeito do consentimento do ofendido em sua própria morte.

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¹ Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 19ªed., 2006, p. 131.

² Mirabete, Júlio Fabrini; Mirabete Renato N. Fabrini. Manual de direito penal, vol. 2., 26. 2d. ver. e atual. São Paulo: Atlas, 2009, p. 32.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, advogado e reitor da Unorp

A FAMOSA PONTE DE OURO DE VON LISTZ


por Eudes Quintino de Oliveira Júnior


A imprensa noticiou que um puxador, com maestria profissional, subtraiu um veículo e, para sua surpresa, nada agradável em razão das dificuldades apresentadas, encontrou na rabeira uma criança que dormia, por mais paradoxal que seja, o sono dos justos.  Imediatamente parou o veículo. Dirigiu-se a um telefone e contatou a autoridade policial. Apresentou-se como furtador e prontificou-se a abandonar o veículo em determinado local para que a criança fosse resgatada. Na realidade, não seria um resgate, pois não houve sequestro. Solicitou à autoridade para que advertisse os pais da criança, chamando-os de irresponsáveis e criminosos. Eles sim que deveriam ser responsabilizados criminalmente.

Apesar de hilariante, o fato vem revestido de um senso ético marcante. A intenção do furtador era somente a de subtrair o veículo, encaminhá-lo para o responsável pela encomenda, ganhar seu dinheiro e seguir a vida. A presença da criança no banco traseiro não estava na sua linha de desígnio, portanto, excluída de sua intenção delituosa. Não pretendia sequestrar, já que sua especialidade era a subtração, pura e simples, sem violência a qualquer pessoa.

Diante da ponderação subjetiva, no exato encontro do si para o sigo mesmo, conforme  Guimarães Rosa, resolveu interromper a prática do delito, não ultrapassando os limites da tentativa. Devolveu-o com a criança em seu interior. E mais: apontou os verdadeiros criminosos, como sendo os pais da criança, que a abandonaram no interior do veículo, enquanto frequentavam um bar tomando aperitivo. Esta omissão, segundo ele, poderia provocar a morte da criança, como já aconteceu em outros casos idênticos. A subtração frustrada até que foi providencial.

 Quando se vê uma atitude responsável e consciente, mesmo que seja exteriorizada por quem vive à margem da lei, renasce a esperança no homem. A vida humana ocupa o núcleo real de importância, abrindo espaço para que a consciência moral e ética fale mais alto. De repente, no desenrolar de uma ação ilícita, o infrator é tomado de sentimentos de generosidade e altruísmo, que proporcionam uma conduta totalmente contrária à vontade inicial. O que seguia pela contramão de direção, passa, pela mesma via, a conduzir-se corretamente, de forma exemplar, disciplinando o vai-e-vem irresponsável das pessoas. Faz lembrar a observação feita por José Saramago, no livro Ensaio Sobre a Cegueira, no sentido de que a ocasião, apesar de propícia, nem sempre faz o ladrão.

Amigos, hoje perdi o dia, como Tito, teria dito o furtador. Mas, no seu íntimo, agora revestido do apanágio da nobreza, tinha a consciência de ter praticado uma conduta responsável. Como Machado de Assis, em Memórias Póstumas de Brás Cubas, ao achar uma moeda no chão, solicitou o concurso policial para que ela fosse ter às mãos de seu proprietário. A sensação foi de um “ato bonito e exprimia um justo crepúsculo, um sentimento de alma delicada”. Não a medindo pela extensão do dano maior que pudesse provocar, como aqueles em que, em situação idêntica, arrastaram impiedosamente um menino, provocando-lhe a brutal morte. Nem mesmo para se ver impune da subtração tentada. Mas sim porque atendeu o apelo que ainda iluminava a sua tênue zona de penumbra, do crivo de justiça feito rapidamente no âmbito de seus estreitos preceitos e, imbuído de valores à moda antiga, desistiu de sua conduta ilícita. Não antes de apontar para a sociedade os verdadeiros culpados. Em razão do furto de um pão para sustentar a família, Jean Valjean, personagem de Os Miseráveis, de Victor Hugo, cumpriu dezenove anos de prisão. Depois, em liberdade, por voltar a acreditar nas pessoas, tornou-se um bem sucedido empresário, marcado pela sua bondade e generosidade.

A pergunta que se levanta: você, como Promotor de Justiça, denunciaria?

Há uma lei ditada por Machado de Assis na obra já referida, denominada “Lei da Equivalência das Janelas”. É simples, objetiva e adequada para toda situação: para compensar uma janela fechada é abrir outra, a fim de que a moral possa arejar continuadamente a consciência. Sem reprimenda, sem coação. Basta a vontade de querer melhorar, de procurar se ajustar da melhor forma na comunidade em que vive. A lei do Estado é rude, coativa, arbitrária, quase sempre sem o retorno desejado da tão falada ressocialização. Impõe temor, mas não incute o comprometimento social. Tanto é que a lei é aceitável somente num estado profundamente imperfeito de sociedade humana. Daí, com toda razão, Dennis Lloyd afirmar na sua obra “Idéia de Lei” que “a lei é algo ruim, que só pode ser tolerado como expediente temporário, enquanto o homem permanece relutante ou incapaz de realizar uma sociedade justa”. Ou, ainda como utopicamente ambicionou Montesquieu, no “Espírito das Leis”, na realização espontânea do Direito. O pai que deve alimentos ao filho, por exemplo, sponte própria, sem a medida coativa judicial, cumpre sua obrigação.

Inserindo o fato relatado no Código Penal, que irá examiná-lo com a frieza que lhe é peculiar, com o olhar vetusto, corroído pelo tempo, verdadeiro corpo sem alma, mirando o infrator à distância, com receio de captar algum lampejo de sua sensibilidade, fatalmente fará a adequação típica da conduta e elegerá o delito de furto em sua forma tentada como o responsável para buscar a reprimenda suficiente para censurar o ilícito praticado.

O membro do Ministério Público que ainda desenvolve os passos iniciais da carreira, dedicado e extremado conhecedor das regras jurídicas penais, certamente irá denunciá-lo.

Em sua mente fica a voz da consciência, vulgarmente chamada de opinio delicti, que o adverte a todo instante a respeito do princípío da legalidade: nec delicta maneant impunita. Tudo bem, reflete o novato promotor debruçando-se sobre o inquérito policial, que, de ofício, foi instaurado pela autoridade encarregada da persecução penal. O indiciado desistiu voluntariamente de sua conduta ilícita, arrependeu-se eficazmente, restituiu o veículo ao proprietário e entregou a criança aos pais, porém, pela regra do ordenamento penal, não responderá pelo crime de furto consumado, mas sim tentado. Encontra ainda amparo nos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade, que martirizam sua mente. Feito o ato instaurador da ação penal, sua consciência jurídica descansa no limbo reservado aos que se encontram no estágio probatório, aguardando a aprovação ou reprovação de seus tutores correcionais. Verdadeiro servidor e cumpridor da lei.

Já o promotor experiente, calejado pelos anos, pelos amontoados de processos e crimes com as páginas encerradas, antevê uma situação clara e definida de proposta de arquivamento. Nem se dá ao trabalho de terminar a leitura do procedimento policial. Remete imediatamente seu pensamento para Raskolnikov, personagem de Crime e Castigo, de Dostoievsky, relembrando o calvário que conduz ao arrependimento, a consciência que fica corroendo a alma do infrator, o castigo, não o da lei, mas o do autoflagelo, do cilício que açoita o senso moral, denunciando a ilicitude. A conclusão é que o homem, pela sua natureza, carrega bons e maus impulsos, que constantemente se digladiam, mas por maior que seja a dominação do mau, há sempre uma centelha que renova as esperanças na supremacia do bem. A conduta do larápio, vista sob este prisma, conclui o experiente representante do Parquet, nada mais é do que uma causa inonimada de exclusão de punibilidade. Se o próprio agente, após perambular pelas fases doiter criminis, decide sustar a execução do ilícito e desiste de ingressar na prazerosa área do exaurimento, é interessante para o Estado recompensá-lo com a impunidade. Von Liszt falava da existência de uma “ponte de ouro”, quer dizer, a peregrinação criminosa desenvolveu a contento para o agente, sendo bem sucedida, porém, num repente, pretende desfazer o ato e é nesse momento que surge a salvadora ponte, permitindo que retroceda e desfaça sua conduta ilícita, culminando com o regressus ab initio e a restitutio in integrum. Junte-se a este argumento a ampla e abrangente política criminal, que fundamentada se encontra a proposta de arquivamento.

As duas posições trazem consequências processuais diferenciadas. O arquivamento proporcionará ao infrator uma meditação a respeito de sua repudiada conduta. Analisará que inicialmente contrariou as normas de convivência harmônica, mas em razão de sua própria definição, a posteriori, mais incisiva do que a originária que trilhava pela senda do crime, reverteu todo o quadro e reassumiu postura do homo rectus. Quem sabe, até atingiu a decisão de escolher a própria vida, segundo a Idade da Razão, de Sartre? Em contrapartida, receberá do Estado um voto de confiança que ficará incrustado no seu recôndito moral, sua única reserva de autoprestígio. Se, por outro lado, segundo a linha inflexível do legislador penal, preenchidas as condições, o agente vai responder pelo seu ilícito perante o Juizado Especial Criminal, por se tratar de crime de pequeno potencial lesivo, que imporá a ele uma pena restritiva de direito. Realizada a Justiça da lei, com a manutenção de seu império, mas não aquela proveniente de uma decisão aprofundada a respeito dos mistérios que envolvem o ser humano.

Para a sociedade, única e exclusiva destinatária das decisões judiciais, fica o questionamento a respeito da validade da lei que interfere numa situação já definida pelo próprio agente infrator, com a sua mea culpa, que recebeu o placetda comunidade.

Muitos argumentos poderiam ser perfilados, como as histórias infindáveis narradas por Scheherazade. Cada dia um fato novo para perpetuar a história do homem. Mas, o importante é provocar a meditação a respeito desta totalmente desconhecida natureza humana, que apresenta reações inesperadas, que a todo instante provoca surpresas, muitas vezes agradáveis e obriga o homem a fazer a análise da aprovação ou reprovação jurídica.

Você utilizaria a ponte de outro de Von Liszt e denunciaria o gatuno ético? Fica a indagação.

originalmente disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/eudesquintino/2011/10/18/a-famosa-ponte-de-ouro-de-von-liszt/

LEI Nº 14.536, DE 6 DE SETEMBRO DE 2011

(Projeto de lei nº 266/11, do Deputado André Soares - DEM)

Dispõe sobre a oferta de “couvert” por restaurantes, lanchonetes, bares e seus congêneres, no Estado de São Paulo

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1º - Os restaurantes, lanchonetes, bares e seus congêneres que adotam o sistema de “couvert” disponibilizarão ao consumidor a descrição clara do preço e da composição do serviço.
Parágrafo único - Para os fins desta lei, entende-se como “couvert” o serviço caracterizado pelo fornecimento de aperitivos assim definidos pelo estabelecimento, servidos antes do início da refeição propriamente dita.
Artigo 2º - Fica vedado aos estabelecimentos descritos no artigo 1° o fornecimento do serviço de “couvert” ao consumidor sem solicitação prévia, salvo se oferecido gratuitamente.
§ 1º - O serviço prestado em desconformidade com o previsto no “caput” não gerará qualquer obrigação de pagamento.
§ 2º - vetado.
Artigo 3º - A infração das disposições desta lei acarretará ao responsável infrator as sanções previstas no artigo 56 da Lei federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis na forma de seus artigos 57 a 60.
Artigo 4º - Ulterior disposição regulamentar desta lei definirá o detalhamento técnico de sua execução.
Artigo 5º - As despesas decorrentes da execução desta lei correrão à conta de dotações orçamentárias próprias.
Artigo 6º - Esta lei entra em vigor no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir de sua publicação.
Palácio dos Bandeirantes, 6 de setembro de 2011.
GERALDO ALCKMIN
Eloisa de Sousa Arruda
Secretária da Justiça e da Defesa da Cidadania
Sidney Estanislau Beraldo
Secretário-Chefe da Casa Civil
Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 6 de setembro de 2011.