TJ/RS - Jovem é indenizado por implante de prótese peniana que veio a quebrar

Danos morais

Paciente que com 24 anos implantou prótese peniana que veio a quebrar será indenizado em R$ 30 mil pelo médico David Spilki e pela fabricante do produto, HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos. A decisão é da 9ª câmara Cível do TJ/RS, determinando ainda que o CRM do Estado seja oficiado sobre o conteúdo do processo para apuração de eventual violação ao código de ética médico-profissional.

O autor da ação ajuizou ação na comarca de Charqueadas/RS narrando que, após um único episódio de impotência sexual consultou o médico, em agosto de 1994. Segundo o paciente, o profissional teria lhe informado que o implante de prótese peniana seria a única solução. Três meses após a realização do procedimento, o jovem procurou o médico novamente, pois sentia dores e havia notado uma saliência no local, mas foi informado que a situação iria se normalizar.

No ano seguinte o paciente, que estava em uma escola interna, reparou que a saliência estava aumentado. Em março de 1999 procurou o médico novamente e, por meio de exame de raio-x, constatou-se a quebra da prótese. Segundo o autor, ao solicitar a retirada e a implantação de uma nova, o profissional lhe disse que não seria possível devido ao risco de fibrose (aumento excessivo das fibras em um tecido). Um ano depois o jovem procurou o médico mais uma vez, mas o réu teria lhe dito não ter nada mais a ver com seu problema.

Em decisão de 1º grau não foi reconhecida a responsabilidade do médico, apenas do fabricante da prótese. A empresa foi condenada ao pagamento de R$ 30 mil a título de indenização por danos morais e ao fornecimento de uma nova prótese, bem como custeio da cirurgia de colocação.

Recurso

Na apelação ao TJ, o fabricante alegou tratar-se de erro médico, não de vício do produto. Defendeu que somente o médico deve ser responsabilizado, pediu a rejeição do pedido de substituição da prótese e redução da indenização.

Para a relatora, desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira, a empresa não comprovou nenhum fato que exclua sua responsabilidade objetiva pelo problema apresentado na prótese. No entanto, entendeu que também o profissional responsável pelo procedimento deve ser condenado. A partir de laudo pericial, concluiu que o médico agiu de forma negligente, imprudente e imperita ao realizar a cirurgia em um jovem de apenas 24 anos de idade à época dos fatos.

Destacou que o procedimento é o último recurso a ser utilizado no tratamento de disfunção erétil, recomendado em casos de dano ou lesão de natureza fisiológica. Antes, conforme o perito, devem ser adotadas medidas como a psicoterapia, uso de medicamentos, injeções intravenosas e vacuoterapia.

Apesar do autor da ação já ter realizado a substituição da prótese no decorrer do processo, a Desembargadora manteve a condenação ao pagamento da nova prótese e do procedimento cirúrgico. Determinou que cabe ao paciente decidir se executa ou não a decisão.

A respeito dos danos morais, afirmou que a quantia de R$ 30 mil não deve ser minorada, pois o valor é inferior ao parâmetro utilizado pela 9ª câmara. Conforme a magistrada, foi mantido somente porque o paciente não apelou da indenização e pela vedação de reformatio in pejus (princípio que proíbe o agravamento da condenação quando apenas o réu apresentou recurso).

Os desembargadores Túlio Martins e Leonel Pires Ohlweiler acompanharam o voto da relatora. A decisão é do dia 26/1 e foi publicada no Diário da Justiça de 4/2.

• Apelação Cível : 70039461132  - clique aqui.

Veja abaixo a íntegra do acórdão.

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APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA OU ULTRA PETITA AFASTADAS. DANOS MORAIS. IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE PENIANA NO AUTOR. QUEBRA DA PRÓTESE. VERIFICADA A CULPA DO MÉDICO CO-DEMANDADO PELOS DANOS EXPERIMENTADOS. TRATAMENTO NÃO INDICADO PARA O CASO APRESENTADO PELO AUTOR. SUBSTITUIÇÃO DA PRÓTESE NO CURSO DA DEMANDADA. HIGIDEZ DO PEDIDO E DA CONDENAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MANTIDA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ARBITRAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

1. Afastada a alegação de sentença extra ou ultra petita uma vez se depreender da inicial postular a parte autora indenização por danos morais não apenas em razão de erro médico, mas também pelo fato de quebra da prótese, ou seja, fato do produto fabricado pela demandada, havendo, inclusive, defesa nesse sentido, razão pela qual também não prosperam as alegações de violação ao contraditório, à ampla defesa e à segurança jurídica. Preliminares afastadas.

2. O caso em apreço cuida de indenização por danos morais em razão da implantação e quebra de prótese peniana implantada na parte autora quando contava com apenas vinte a quatro anos de idade.

3. Evidente que a implantação de prótese peniana no autor quando não era recomendado tal tipo de procedimento possui o condão de responsabilizar o médico co-demandado pelos danos sofridos em decorrência da quebra da prótese de fabricação da parte apelante.

4. Mantida a condenação ao fornecimento de nova prótese e de pagamento dos custos para sua implantação, desimportando, no caso em comento, ter a parte autora se submetido a procedimento cirúrgico no curso da demanda. Mantém-se o direito subjetivo da parte autora ao recebimento da prótese, sendo-lhe facultado executar a decisão se assim lhe convir.

5. O quantum da indenização por danos morais é fixado pelo juiz, mediante a soma das circunstâncias que possa extrair dos autos. Valor da indenização mantido conforme fixado em sentença.

6. Os juros de mora e a correção monetária sobre o valor da indenização por danos morais incidem a contar da publicação da sentença, pois é no momento da decisão que delimitado o quantum indenizatório.

PRELIMINARES AFASTADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

APELAÇÃO CÍVEL

NONA CÂMARA CÍVEL

Nº 70039461132

COMARCA DE CHARQUEADAS

HR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS BIOMÉDICOS LTDA.

APELANTE : A.T.B.

APELADO : DAVID SPILKI

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar as preliminares e dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS E DES. LEONEL PIRES OHLWEILER.

Porto Alegre, 26 de janeiro de 2011.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,

Presidente e Relatora.

RELATÓRIO

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E RELATORA)

Trata-se de apelação interposta por HR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS BIOMÉDICOS LTDA contra a sentença que, nos autos de ação condenatória ajuizada por A. T. B. em face da apelante e de DAVID SPILKI, julgou parcialmente procedentes os pedidos nos termos do dispositivo:

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos iniciais para o fim de CONDENAR a empresa HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos Ltda ao pagamento de:

a) R$ 30.000,00 a título de danos morais, valor que deverá ser corrigido pelo IGP-M e os juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação da empresa demandada (04/10/2001 - fl. 22v) ;

b) uma nova prótese, da mesma espécie da utilizada pelo autor, devendo, ainda, arcar com todos os custos da nova cirurgia de colocação.

Por outro lado, DESACOLHO o pedido feito em relação ao demandado David Spilki, forte no artigo 269, I, do CPC.

Outrossim, CONDENO a empresa demandada ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador da parte autora, os quais arbitro em R$ 6.300,00, tendo por norte o trabalho realizado pelas partes e o longo tempo de tramitação processual, forte no artigo 20, §3º, do Código de Processo Civil. Por sua vez, a parte autora arcará com o restante das custas processuais (30%) e honorários aos procuradores dos dois requeridos os quais arbitro em R$ 2.700,00 (1/2 para cada procurador), tudo na forma do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil.

Contudo, SUSPENDO a exigibilidade em relação ao autor, pois litiga amparado pelo beneplácito da gratuidade da justiça, na forma do artigo 12 da lei 1060/50.

Nos termos do enunciado da Súmula 306 do STJ, AUTORIZO a compensação das verbas honorárias fixadas em prol dos causídicos da parte autora e da empresa demandada, tão somente.

Em suas razões recursais (fls. 508/535) suscitou preliminar de sentença extra ou ultra petita, uma vez que a causa de pedir foi toda fundamentada no erro médico e não em suposto defeito da prótese com responsabilização objetiva da apelante, alegando violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica pois defendeu-se dos fatos e fundamentos descritos na inicial. Disse que a inversão do ônus da prova ocorreu somente quando da sentença, prejudicando o recorrente. Alegou sua ilegitimidade passiva em razão de a ação ter sido amparada em erro médico, afirmando que o laudo pericial comprova sua ilegitimidade passiva já que os fatos ocorridos forma de ordem exclusiva da relação médico-paciente.

Elencou os argumentos que entende capazes de elidir sua responsabilidade: implante precoce em um jovem de vinte e quatro anos, inexistência de utilização pelo médico de tratamentos anteriores ao implante, falta de informação do médico responsável acerca dos riscos, intercorrências e consequências de um implante peniano, falta de orientação para utilização correta da prótese e omissão ao resolver os problemas apresentados pelo autor após o implante. Asseverou haver provas suficientes para a responsabilização do médico co-demandado, colacionando-as. Sustentou a perda do objeto em relação ao pedido de troca da prótese em razão de ter se submetido a parte autora à procedimento de retirada e substituição de sua prótese. Pugnou pela minoração do valor da indenização, bem como pela incidência dos juros de mora e da correção monetária a contar do arbitramento. Requereu, ao final o provimento do apelo.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora (fls. 539/543), subiram os autos à esta Corte.

Distribuídos ao eminente Desembargador Jorge Alberto Schreiner Pestana, determinada a redistribuição do feito por vinculação (fls. 545/545v).

Vindos os autos à minha relatoria, determinada a intimação do co-demandado Davi Spilki para ofertar contrarrazões (fls. 547/547v).

Apresentadas as contrarrazões pelo co-demandado Davi Spilki (fls. 551/553).

Vieram-me os autos conclusos para julgamento em 17.12.2010 (fl. 555v).

É o relatório.

VOTOS

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E RELATORA)

Eminentes Colegas.

O caso em apreço cuida de indenização por danos morais em razão da implantação e quebra de prótese peniana implantada na parte autora quando contava com vinte a quatro anos de idade. Narrou na inicial que após ter experimentado um único e isolado episódio de impotência sexual, consultou, em agosto de 2004, com o co-demandado David Spilki e este lhe informou que a implantação de prótese peniana seria a única solução para o caso. Dessa forma, o autor efetuou a compra da prótese de fabricação da co-demandada HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos Ltda pagando o valor de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais), e realizou o procedimento cirúrgico na clínica do co-demando David pagando honorários médico no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Disse que três meses depois notou uma saliência no pênis e que ao tocar no órgão genital sentia dores; examinado pelo médico, foi informado que a situação iria se normalizar, todavia não notou melhoras. Em setembro de 1995 foi para uma escola interna, tendo notado que a saliência estava aumentando. Em 1998 telefonou para a distribuidora que havia vendido a prótese, explicou sua situação e foi informado que, caso realizada a troca, lhe seria fornecida nova prótese. Em março de 1999, foi consultar com o co-demandado no Hospital Minas do Butiá e, solicitado exame de raio X, foi constatado que a prótese havia quebrado. Ao solicitar a retirada e implantação de nova prótese, o médico teria lhe dito não ser possível o procedimento diante do risco de fibrose. No ano seguinte, procurou o médico co-demandado e este teria lhe dito que não tinha mais nada a ver com o seu problema. Diante dos fatos, postulou a condenação dos demandados ao pagamento de indenização por danos morais, bem como ao fornecimento de uma nova prótese para substituição por médico a ser escolhido pelo autor.

Declarados procedentes os pedidos em relação a co-demandada HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos Ltda, esta interpôs recurso de apelação suscitando preliminar de sentença extra ou ultra petita, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demandada, a responsabilidade do médico co-demandado pelos danos experimentados pela parte autora, a improcedência do pedido de substituição da prótese, a minoração do valor da indenização, bem como a incidência dos juros de mora e da correção monetária a contar da data do arbitramento do quantum indenizatório.

Primeiramente, deve ser afastada a alegação de sentença extra ou ultra petita uma vez se depreender da inicial que a parte autora postula indenização por danos morais não apenas em razão de erro médico, mas também pelo fato de quebra da prótese, ou seja, fato do produto fabricado pela demandada, havendo, inclusive, defesa nesse sentido, razão pela qual também não prosperam as alegações de violação ao contraditório, à ampla defesa e à segurança jurídica. Ainda, no que concerne ao momento em que declarada a inversão do ônus da prova, tem-se que não houve a inversão conforme suscitada pela parte apelante, mas sim a apreciação da carga dinâmica das provas produzidas pelas partes litigantes, mormente diante da responsabilidade objetiva do fabricante do produto.

No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva, tem-se que confunde-se com o mérito do apelo e com ela será analisada. No mais, sendo a apelante a fabricante da prótese peniana implantada no autor que veio a quebrar, causando-lhe danos, possui legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.

No que concerne ao pedido de responsabilização do co-demandado David Spilki pelos danos experimentados pela parte autora em razão da quebra da prótese, entendo que merece prosperar o apelo.

Com efeito. Conforme se depreende dos autos o médico co-demandado David Spilki agiu de forma negligente, imprudente e imperita ao implantar prótese peniana no autor que contava à época dos fatos com apenas vinte e quatro anos de idade, diante de um único e isolado episódio de impotência, afirmando que este procedimento seria o único tratamento possível para sua disfunção sexual. Tal, contudo, não se mostra como procedimento minimamente aceitável de ser ministrado em casos como o apresentado pelo autor, uma vez que a implantação de prótese peniana é o último recurso a ser utilizado para o tratamento de disfunção erétil, recomendado para os casos em que haja efetivo dano/lesão de natureza fisiológica. Antes da implantação da prótese, devem ser esgotados todos os outros métodos de tratamento para a moléstia: psicoterapia, uso de drogas vaso ativas, injeção intra-cavernosa e vácuoterapia.

Nesse sentido, cumpre transcrever trecho do laudo pericial (fls. 197/199):

(…)

A colocação de prótese peniana é o último passo para aqueles casos de disfunção erétil de origem orgânica exemplo: pessoas com diabetes, pacientes submetidos a grandes cirurgias pélvicas, doença de peyroni avançada, vasculopatias e de doenças arterioscleróticas difusa etc, e mesmo de causa psicogênicas após acompanhamento psiquiátrico de mais ou menos dois anos sem solução do problema. Sendo que anterior a colocação da mesma deve ser tentado a resolução do problema com medidas psicoterapia, uso de drogas vaso ativas, injeção intra-cavernosa e vácuoterapia.

A complicação de fratura da prótese conforme relato na literatura advém por falha do produto, fadiga, e ou mau uso de prótese, sendo ambas situações com percentual de baixo acontecimento.

No caso do Sr. A., o mesmo deve ser submetido a nova cirurgia, para procedimento de troca da prótese, devido ser o único meio pelo qual poderá desempenhar atividades sexuais

(…)”

Dessa maneira, evidente que a implantação de prótese peniana no autor quando não era recomendado tal tipo de procedimento possui o condão de responsabilizar o médico co-demandado pelos danos sofridos pela parte autora em decorrência da quebra da prótese de fabricação da parte apelante.

Isto porque jamais deveria ter sido implantada a prótese na parte autora diante do quadro clínico que apresentava à época dos fatos, e, se assim tivesse procedido o co-demandado David Spilki, não teria sofrido a parte autora os danos decorrentes da quebra da prótese. Outrossim, conforme atestou o laudo pericial, há a possibilidade de que a prótese tenha fraturado em razão de mau uso e fadiga, hipóteses cuja responsabilidade é do demandado ao implantar prótese em pessoa de vinte e quatro anos – que certamente mantém mais relações sexuais do que aquelas pessoas que, por fim, necessitam efetivamente da prótese para o desempenho sexual – deixando de prestar as informações necessárias para o seu uso.

Tal circunstância, todavia, não elide a responsabilidade da apelante da condenação imposta, uma vez não ter logrado comprovar nenhuma das excludentes de sua responsabilidade objetiva pelo vício do produto de sua fabricação.

Ainda, deve ser mantida a condenação dos demandados ao pagamento de uma nova prótese peniana para o autor e dos custos médicos para sua implantação, não prosperando o argumento de prejuízo do objeto mediato diante da colocação de prótese no curso da demandada. Primeiramente, por ter a própria apelante interposto agravo retido (fl. 384/387) contra a decisão que havia acolhido (fl. 381) a postulação da parte autora (fl. 380) de substituição do pedido de fornecimento da prótese por danos materiais consubstanciados nos custos do procedimento cirúrgico que se submeteu no curso da lide, o que acarretou em juízo de reconsideração do juízo a quo (fl. 388); agora, em sede de apelo, postula justamente o oposto ao recurso de agravo retido, beirando a má-fé processual. Por segundo, o fato de ter a parte autora submetido-se a procedimento para a troca da prótese quebrada não possui o condão de afastar sua pretensão inicial ao fornecimento de nova prótese e pagamento dos custos de sua implantação, mormente considerada a natureza estritamente íntima da pretensão e o longo trâmite processual. Mantém-se o direito subjetivo da parte autora ao recebimento da prótese, sendo-lhe facultado executar a decisão se assim lhe convir.

Não havendo insurgência quanto à caracterização dos danos morais, resta analisar o pedido de minoração do valor da indenização.

Para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no art. 947 do Código Civil e no art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor.

Enquanto que, no que se refere aos danos morais, como não é possível proceder-se na restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, existe a necessidade de se transformar a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.

A jurisprudência e a doutrina também fornecem subsídios para que se proceda na fixação do montante indenizatório.

A meu ver, o valor da indenização deve atender determinados vetores que dizem respeito à pessoa do ofendido e do ofensor, partindo-se da medida do padrão sócio-cultural médio da vítima, avaliando-se a extensão da lesão ao direito, a intensidade do sofrimento, a duração do constrangimento desde a ocorrência do fato, as condições econômicas do ofendido e as do devedor, e a suportabilidade do encargo por parte da vítima.

Deve-se relevar, ainda, a gravidade do dano e o caráter pedagógico-punitivo da medida.

Todavia, a real dimensão externa da ingerência do ato lesivo no âmbito psicológico da vítima é que deflagrará o quantum indenizatório devido. Para tanto, temos de sopesar que nesta esfera eminentemente subjetiva, há interferência direta do meio social dos sujeitos, das especificidades do objeto, o lugar, o tempo e a forma, e, finalmente, os efeitos jurídico-econômicos.

O exame dos critérios acima referidos deve sempre se basear no bom senso e na razoabilidade, observada a exeqüibilidade do encargo.

Considerando as peculiaridades da hipótese dos autos, e avaliando-se os parâmetros mencionados, ou seja, as circunstâncias do fato, as condições sociais do ofendido, o poderio econômico da requerida, os precedentes desta Câmara e, finalmente, o caráter de pedagógico-punitivo desta medida, entendo que a indenização por danos morais fixada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) não comporta minoração, valor esse que se mostra aquém aos danos experimentados pela parte autora e aos parâmetros adotados por este Colegiado em casos análogos, restando mantido em razão da ausência de recurso da parte autora e da vedação de reformatio in pejus.

Em relação ao termo inicial dos juros de mora, esta Câmara possui o entendimento de incidirem a contar da publicação da sentença. Justifico a não aplicação do enunciado 54 do Superior Tribunal de Justiça ao caso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual, é quando da prolação da sentença que delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.

A correção monetária igualmente possui termo inicial a data da sentença, nos termos da Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, VOTO POR AFASTAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para condenar solidariamente o co-demandado David Spilki ao pagamento dos pedidos julgados procedentes pela sentença, bem como para fixar o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária sobre o valor da indenização por danos morais como sendo a data da sentença.

Diante do resultado, redistribuo os ônus sucumbenciais condenando os demandados ao pagamento de metade das custas processuais e honorários ao procurador da parte autora, mantido o valor fixado pela sentença.

DETERMINO SEJA OFICIADO O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ACERCA DO CONTEÚDO DOS AUTOS, PARA QUE APURADA EVENTUAL VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICO-PROFISSIONAL VIGENTE.

É como voto.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (REVISOR) - De acordo com a Relator.

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS - De acordo com a Relatora.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70039461132, Comarca de Charqueadas: "AFASTARAM AS PRELIMINARES DE DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: SÔNIA FÁTIMA BATTISTELA

DISPONÍVEL EM: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI127052,31047-TJ+SC+Jovem+e+indenizado+por+implante+de+protese+peniana+que+veio+a

Cadeira de loja quebra e tombo de consumidor gera indenização em Brasília

A loja C&A vai ter de indenizar, por danos morais e materiais, um consumidor que caiu no interior da loja após sentar-se em uma cadeira para prova de sapatos. Na queda, o celular do autor foi danificado. A decisão é do juiz do 6º Juizado Especial Cível de Brasília e cabe recurso.

O autor contou que estava na C&A do shopping Pátio Brasil, em Brasília, quando foi experimentar um sapato. A cadeira em que se sentou quebrou, ocasionando a queda dele e dos filhos. O celular do autor se quebrou com a queda. Ele também alegou humilhação com o fato, pois terceiros presenciaram e riram o acidente. O autor pediu indenização por danos morais e materiais.

A C&A, devidamente citada, não compareceu à audiência de conciliação. Dessa forma, segundo a lei 9.099/95 (clique aqui), foi tida como revel, fazendo com que as alegações do autor sejam consideradas verdadeiras.

Na sentença, o juiz explicou que os estabelecimentos comerciais devem oferecer segurança a seus clientes. "A própria Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança", afirmou o magistrado.

O julgador trouxe ainda o artigo 6º do CDC (clique aqui) que, em seu inciso I, afirma ser direito básico do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos. Ele condenou a C&A a indenizar o autor em R$ 2 mil por danos morais e em R$ 1.440,00 por danos materiais, devido ao celular quebrado.

• Processo : 2010.01.1.003044-9

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Processo : 2010.01.1.003044-9

Ação : INDENIZACAO

Requerente : R.C.A.

Requerido : C&A MODAS LTDA

Sentença

R.C.A. ajuizou AÇÃO DE INDENIZAÇAO em face de C&A MODAS, aduzindo que no dia 5/12/20009, no interior da loja ré localizada no Pátio Brasil Shopping, nesta Capital, e ao sentar-se em uma cadeira para prova de sapatos, a mesma quebrou, fazendo com que o autor e seus filhos viessem a cair ao chão, momento no qual seu celular quebrou. Diz que tal fato causou-lhe humilhação, pois diante dos olhares e risos de terceiros.

Pediu a condenação da ré indenizar por danos morais e materiais.

A Ré foi devidamente citada (fl. 25, verso), não obstante ciente da data de conciliação e advertência dos efeitos da revelia, não compareceu à Audiência de Conciliação, conforme certidão de fl. 24, sendo, pois, decretada a revelia, conforme decisão de fl. 28.

É o breve relato. Fundamento e DECIDO.

O feito comporta julgamento antecipado, nos moldes do que vem previsto no artigo 330, II, do CPC.

Conforme se denota dos autos, verifica-se que se mostra imperiosa a decretação da revelia das rés e a conseqüente aplicação dos seus efeitos. O art. 20 da Lei 9.099/95 estabelece que se a parte ré não comparecer à audiência de conciliação, será tida como revel. É o caso dos autos.

A revelia é um estado de fato gerado pela ausência jurídica de contestação. Esse conceito pode ser extraído do artigo 319 do CPC. A melhor doutrina costuma apontar três efeitos para a revelia, quais sejam, os fatos alegados pelo autor são reputados verdadeiros; a desnecessidade de intimação do réu revel e o julgamento antecipado do mérito da causa.

A ausência de resistência do réu diante da pretensão do autor faz com que o juiz repute verdadeiros os fatos alegados pelo autor, salvo se o contrário resultar da sua convicção (art. 20, da Lei 9099/95).

Conforme já expendido acima, reputam-se verdadeiros somente os fatos alegados pelo autor, de forma que a matéria jurídica estará fora do alcance desse efeito da revelia. Desta feita, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, certamente o efeito mais importante da revelia, é meramente relativa, podendo ser afastada no caso concreto.

No presente caso, verifico que restou incontroverso que o autor estava sentado, no interior do estabelecimento da ré, em uma cadeira para prova de calçados, e que a mesma partiu-se, fazendo com que o autor caísse no chão, em plena loja localizada em um dos shoppings mais movimentados desta Capital como é público notório.

Pelos efeitos materiais da revelia, reputo verdadeira a alegação de que o aparelho de telefonia celular do autor quebrou no momento do impacto com o chão.

É desnecessário dizer, pois é óbvio, que os estabelecimento comerciais devem zelar por medidas que implique maior segurança a seus clientes, como e.g., para prova de calçados, disponibilizem cadeiras que tenha o mínimo de qualidade para suportar o peso dos consumidores, considerando inclusive a variação do peso dos possíveis usuários.

A própria Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, nos termos do art. 4º do CDC.

Ademais, a proteção à saúde e à segurança é um dos direitos elementares dos consumidores, estabelecidos no art. 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

Uma vez verificado o descumprimento de tal direito, incide o art. 14 do mencionado codex, o qual prevê a responsabilidade objetiva dos fornecedores de produtos e serviços, ou seja, independentemente de culpa, por qualquer dano á saúde ou patrimônio do consumidor. É a denominada Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço. In verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A saúde psíquica e ao patrimônio do consumidor foram vilipendiados no caso em tela, pois um dos serviços prestados pela ré, qual seja, a prova de calçados, intimamente ligado à sua atividade fim, pois tendente a possibilitar e aumentar as vendas e, com tal, os lucros, sendo, pois, um risco da própria atividade.

Cumpre verificar se estão preenchidos os elementos necessários à responsabilização civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano sofrido, o nexo de causalidade entre a conduta praticada e dano ocasionado, sendo que a culpa ou dolo do agente é irrelevante, face à Responsabilidade Objetiva (art.186, Código Civil c/c art. 14, do CDC).

No caso em apreço não verifico qualquer excludente da obrigação de reparar o dano, de forma a romper o nexo causal, pois o defeito do serviço é fruto de ineficiência ou desídia da ré, que deve suportar tal ônus, pois ligado ao risco inerente à sua atividade.

Quanto ao dano moral, saliento que os mesmos são aferidos in re ipsa, independendo de prova do efetivo abalo emocional, bastando que haja a conduta ilícita seja capaz de uma propensão ao dano.

No caso em apreço verifico que o dano moral está caracterizado pelo abalo à saúde psíquica do consumidor, pois esteve sujeito à situação vexatória de ser lançado ao chão, no interior da movimentada loja, que fica em agitado shopping, tudo aos olhares críticos dos demais clientes e transeuntes, situação que expôs o autor ao ridículo. Ainda, tal situação se deu em frente aos seus filhos, aumentando assim seu constrangimento.

Destarte, inegável que a honra subjetiva (sentimento de amor próprio, auto-estima) e a honra objetiva (reputação) foram abaladas, causando danos aos direitos da personalidade do autor.

Tendo em vista que há o ilícito civil, o nexo causal e o dano (in re ipsa), surge a necessidade de indenização por danos morais provocados, nos termos do art. 927 do Código Civil.

Quanto ao quantum indenizatório, na esteira do art. 944 do mencionado diploma legal, verifico que a conduta foi revestida de particular lesividade, tendo em vista que presenciado pelos filhos do autor e exposto a grande número de olhares. Neste particular, tenho que o valor indenizatório deve ser fixado em R$2.000,00 (dois mil reais), valor suficiente para se alcançar o efeito pedagógico da condenação e, concomitantemente, não travestir em verdadeiro enriquecimento injustificado do autor.

Quanto ao dano material, ante os efeitos materiais da revelia, reputo que o celular danificado na queda era um Blackberry 8310, cujo valor de mercado alcança a cifra de R$1.440,00 (mil quatrocentos e quarenta reais), conforme documento à fl. 39. Nos termos do art. 186 do CCB c/c art. 14 do CDC e art 927 do CCB, o valor da indenização por danos materiais é o mencionado.

Por fim, em se tratando de dano moral, não se pode olvidar que o "quantum" indenizatório é fixado por arbitramento judicial. Logo, se o montante indenizatório até a prolação da sentença era desconhecido por parte do causador do dano, resta, portanto, afastada a situação fática da mora desde a data do evento danoso, para fixá-la a partir da decisão.

Ante o exposto e pelo que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do art. 269, inc. I do CPC, para condenar a ré a pagar ao autor indenização por danos morais no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), e danos materiais no importe de R$1.440,00 (mil quatrocentos e quarenta reais), tudo corrigido monetariamente pelo INPC, desde a data desta decisão e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, com base no artigo 406, CC c/c art. 161, §1º, CTN, a contar desta decisão.

Transitada em julgado, cumpra-se a obrigação de pagar quantia certa, no prazo de quinze dias, independentemente de intimação, sob pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação conforme o art. 475-J do CPC.

Sem custas e sem honorários advocatícios, com base no artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição e as cautelas de estilo.

Sentença publicada nesta data. Registre-se. Intime-se a parte autora (art. 322, CPC).

Brasília - DF, terça-feira, 25/01/2011 às 17h44.

Vinícius Santos Silva

Juiz de Direito Substituto do DF

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STJ - Segue ação penal contra acusado de furto de disco de ouro de Milton Nascimento

Não é insignificante o furto de bem insubstituível. Com esse entendimento, a 6ª turma do STJ negou o trancamento da ação penal contra acusado pelo furto de disco de ouro do músico Milton Nascimento.

O prêmio, alcançado com a venda de mais de cem mil discos no país, foi furtado em Belo Horizonte/MG, na tarde de 16 de março de 2010. Para a defesa do acusado, a ação não poderia ter continuidade, porque a conduta não se deu com violência ou grave ameaça, o patrimônio da vítima não sofreu abalo significativo e o bem furtado foi restituído. Por isso, a ofensa seria inexpressiva.

O ministro Og Fernandes, porém, entendeu de forma diversa. Para o relator, principalmente em razão do valor subjacente ao objeto, que seria nitidamente insubstituível, não se poderia trancar a ação em fase ainda inicial. Segundo o ministro, essa hipótese destoa das situações em que o Tribunal vem aplicando o princípio da insignificância.

"Pode-se defluir a estima inerente ao prêmio objeto da cobiça do paciente pelo esforço da vítima para obtê-lo. Não tenho o conteúdo das declarações daquele poeta, mas as letras do seu trabalho indicam que tal júbilo decorre de tocar um instrumento e cantar nos bailes da vida ou num bar em troca de pão; ir aonde o povo está, com a roupa encharcada e a alma repleta de chão", afirmou o ministro.

"Assim, verifico que a conduta do paciente não preenche os requisitos necessários para a concessão da benesse pretendida, já que não se afigura como um irrelevante penal, motivo pelo qual não há falar em constrangimento ilegal", concluiu.

• Processo Relacionado : HC 190002 - clique aqui.

Confira abaixo a decisão na íntegra.

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HABEAS CORPUS Nº 190.002 - MG (2010/0206618-4)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOGADO : NÁDIA DE SOUZA CAMPOS - DEFENSORA PÚBLICA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ANDRE NICOLAU DE SOUZA

DECISÃO

Vistos, etc.

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor de André Nicolau de Souza, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, por ter subtraído "um quadro de vidro com fundo negro, possuindo um disco dourado, uma foto e uma placa com escritos, sendo um quadro em homenagem ao músico Milton Nascimento, por ter alcançado a marca de 100.000 discos vendidos no Brasil, pertencente a vítima, Milton Silva Campos do Nascimento." (fls.24).

Pleiteando o trancamento da ação penal, ao fundamento da inexistência de justa causa para prosseguimento do feito, a defesa impetrou habeas corpus, tendo a Corte de origem denegado a ordem.

Daí o presente writ, onde a defensoria-impetrante sustenta, em síntese, estar caracterizado o constrangimento ilegal na decisão que recebeu a denúncia, uma vez que o fato praticado seria irrelevante, não merecendo a tutela do Direito Penal e sendo caso de reconhecimento do princípio da insignificância.

Requer, liminarmente, seja sobrestada a ação penal, até o julgamento definitivo deste remédio heróico.

No mérito, pugna pela confirmação da ordem para determinar o trancamento da ação penal.

Decido.

Da análise dos autos, em sede de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade a ensejar o deferimento da medida de urgência, uma vez que o constrangimento não se revela de plano, impondo uma análise mais detalhada dos elementos de convicção trazidos aos autos, o que ocorrerá por ocasião do julgamento do mérito.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.

Solicitem-se informações ao Juízo da Comarca de Três Pontas/MG, em especial, sobre o andamento do feito na origem.

Após, vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 1º de dezembro de 2010.

MINISTRO OG FERNANDES, Relator

DISPONÍVEL EM: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI126729,71043-STJ+Segue+acao+penal+contra+acusado+de+furto+de+disco+de+ouro+de

Oscar Filho, do CQC, “preso” por usar farda militar

LUIZ FLÁVIO GOMES*

O site Folha.com (dentre outros) noticiou a “prisão” do comediante Oscar Filho, do humorístico “CQC” (Band), na tarde de 11.02.11, em São Paulo.

“Tenho uma informação: estou sendo conduzido para a delegacia… CQC de volta a ativa!”, escreveu no Twitter.

“Nossa!!! To sendo preso pelos artigos 45 e 46!!! Tão me falando que vão me levar pra Fundação Casa”, brincou em seguida.

Segundo informações da Polícia Civil do Estado de São Paulo, o comediante, junto com uma equipe do programa, foi abordado na rua Oscar Freire.

Todos teriam sido “presos” pela contravenção penal do art. 46 da Lei das Contravenções Penais. Motivo: é que parte deles estava usando fardas da Polícia Militar, o que é considerado uma contravenção leve. Para a reportagem, eles estavam vendendo mercadorias “roubadas”.

De acordo com nossa opinião não houve nenhuma infração penal. E, se houvesse, não caberia nenhum tipo de prisão.

O art. 46 da Lei das Contravenções Penais cuida do uso ilegítimo de uniforme ou distintivo. É infração de menor potencial ofensivo, punida com multa. Não cabe prisão em flagrante nesses casos. O agente é levado para a delegacia apenas para fazer o registro da ocorrência (e, em seguida, é liberado). O agente tem direito de livrar-se solto (CPP, art. 321).

O comediante e sua equipe estavam gravando imagens para um futuro programa televisivo. Não havia a intenção, claro, de enganar ninguém com o uso da farda militar. Não se passavam por policial militar para enganar qualquer pessoa ou obter qualquer tipo de vantagem. O que a lei penal quer evitar é o uso ilegítimo de uniforme ou distintivo, ou seja, o uso que possa trazer algum benefício para o agente, que possa iludir alguma pessoa. Esse é o “animus” exigido pelo crime. No caso, o humorista do CQC (e sua equipe) atuava com “animus jocandi” (ânimo de brincadeira, de humor).

Não se achava presente o dolo exigido pelo art. 46 da LCP. Logo, não havia infração nenhuma a ser perseguida. Nem sequer deveriam ter sido levados para a delegacia. A realização formal daquilo que está escrito na lei não é suficiente para caracterizar o ilícito penal. Além desse plano formal, dois outros são necessários: o material (infração efetivamente lesiva a terceiros) e o subjetivo (dolo e suas intenções especiais).

É muito comum em peças de teatro os atores usarem uniformes policiais. Aqui está presente o “animus jocandi”. Não existe crime algum. O uso punido pela lei é o “ilegítimo” (o enganoso, o fraudulento, o criminoso). O uso por brincadeira ou para o efeito de uma representação teatral ou cinematográfica está fora do âmbito do que está proibido pela lei. É um nada jurídico, do ponto de vista penal.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

DISPONÍVEL EM: http://www.blogdolfg.com.br/artigos-do-prof-lfg/2273/

Indenização
STJ - Hotel deve pagar R$ 280 mil a homem que perdeu a esposa em acidente

Um homem que perdeu a esposa em acidente fatal ocorrido no hotel onde passavam a lua de mel vai receber R$ 280 mil em indenização por danos materiais e morais. O valor foi aumentado pela 4ª turma do STJ.

Segundo os autos, a mulher morreu após cair de uma altura de três metros no Hotel Serra Azul, em Gramado, no RS. O hotel foi responsabilizado porque não havia proteção no local. A empresa Perini Hotéis e Turismo Ltda. recorreu ao STJ contra a indenização, fixada em R$ 250 mil – corrigidos desde a data do acidente –, e contra a taxa de juros adotada.

O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, considerou 500 salários-mínimos uma indenização correta, mas fez uma adequação do valor para atualizá-lo dentro dos parâmetros adotados pelo STJ. Como está em discussão a alteração do salário-mínimo, o relator fixou a indenização em R$ 280 mil, corrigidos a partir da data desse julgamento na 4ª turma.

Quanto aos juros moratórios, Aldir Passarinho Junior manteve a incidência a partir da data da citação, já que não houve recurso do autor da ação para que o termo inicial retroagisse à data do acidente. Como o caso ocorreu ainda na vigência do antigo Código Civil, os juros foram fixados em 6% ao ano até a entrada em vigor do novo Código, quando passa a incidir a taxa Selic, com a ressalva da não incidência de correção monetária, que já compõe essa taxa.

Seguindo o voto do relator, todos os ministros conheceram em parte do recurso e lhe deram provimento nessa parte.

• Processo Relacionado : Resp 938564 - clique aqui.
  
  
  DIsponível em http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI126505,11049-STJ+Hotel+deve+pagar+R$+280+mil+a+homem+que+perdeu+a+esposa+em

O Direito do Consumidor de acesso à Justiça: a assistência judiciária e a assistência jurídica - uma confusão a ser solvida

O Código de Defesa do Consumidor garante como direito básico do consumidor o de acesso aos órgãos judiciários e administrativos (inciso VII do art. 6º) e um dos mais efetivos modos de assegurar esse direito é o da concessão da assistência judiciária gratuita, garantia pela lei (1.060/50 - clique aqui), importante lei da década de 1950. Atualmente, muitas decisões judiciais têm negado a chamada Justiça gratuita, sob o argumento de que cabe ao requerente provar insuficiência de recursos para poder obtê-la. Trata-se, na verdade, de grave equívoco porque a lei 1.060/50 não faz essa exigência e o texto constitucional que cuida da questão não regulaassistência judiciária gratuita, mas sim assistência jurídica integral, que é algo bem diverso.

Na coluna de hoje, pretendo solver a confusão que tem sido feita nos meios forenses relativamente a esses dois institutos fundamentais de exercício da cidadania e de salvaguarda do acesso à Justiça, a saber o direito de assistência judiciária gratuita assegurado na lei 1.060/50 e o direito de assistência jurídica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5º, LXXIV -clique aqui). Vejamos.

1. A assistência judiciária

Um dos grandes entraves para o exercício da cidadania é – sempre foi – o de ordem financeira, capaz de por si só impedir a pessoa de bater às portas do Judiciário para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentação democrática bastante ampla, já nos idos de 1950 foi editada a lei 1.060 visando acabar com essa ordem de impedimento.

Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes dessa lei está na garantia do direito de isenção que pode a parte requerer, consistente em não arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exercício dessa prerrogativa? Apenas e tão somente a simples afirmação em juízo de que a parte não tem condições de arcar com esse custo sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família. Nada mais.

O artigo 4º da lei de assistência judiciária, como é conhecida a lei 1.060/50, é expresso nesse sentido ao dispor que:

"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".

O legislador fez exigência bastante singela: basta a mera afirmação na própria peça processual(a norma fala em petição inicial, mas a interpretação extensiva consensual e pacífica oferecida pela doutrina e jurisprudência deixam patente que o pleito pode ser feito na contestação, nos embargos, etc.). O texto legal é de clareza solar, exigindo uma mera interpretação gramatical. Aliás, a questão é induvidosa, inclusive, no E-STJ:

"Processual civil. Recurso especial. Assistência judiciária gratuita. Estado de pobreza. Prova. Desnecessidade. - A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova do estado de pobreza do requerente, mas tão-somente à mera afirmação desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso do processo" (STJ, REsp. 469.594/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/5/2003, DJ 30/6/.2003, p. 243).

"Para o benefício de assistência judiciária basta requerimento em que a parte afirme a sua pobreza, somente sendo afastada por prova inequívoca em contrário a cargo do impugnante" (AG 509.905, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 11/12/2006).

"Assim sendo, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que tem presunção legal de veracidade a declaração firmada pela parte, sob as penalidades da lei, de que o pagamento das custas e despesas processuais ensejará prejuízo do sustento próprio ou da família (...). 7- Recurso provido para, reformando o v. acórdão recorrido, conceder ao recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita" (REsp. 682.152/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/3/2005, v.u., DJ 11/4/.2005, p. 327). No mesmo sentido: REsp. 653.887/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 6/3/2007.

E isso porque a garantia que está em jogo é a do acesso à Justiça e não a do direito do Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao Judiciário sem pagar taxas e com isso lesa o erário público, o §1º do referido art. 4º resolve a pendência:

"Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais".

2. A questão da prova da insuficiência de recursos

Agora pergunta-se: a parte não tem que provar a insuficiência de recursos? Esse é um dos temas que ainda gera decisões díspares. Isso porque é difícil ao magistrado admitir que alguma afirmação possa ser feita em juízo sem a devida apresentação de prova correspondente. Acontece que, na hipótese, o legislador presume a prova da afirmação. Não significa dizer que a parte não tem que provar, mas que existe uma presunção legal de que ela está falando a verdade. Essa presunção é "juris tantum", podendo a parte contrária impugnar a concessão para desmontá-la, conforme estabelecido no "caput" do art. 7º da lei:

"A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão".

Portanto, não se trata de afirmação sem prova, mas de simples inversão do ônus da prova para a parte contrária, em função da presunção legal existente. De fato, não poderia ser de outro modo, pois caso assim não fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto, o juiz teria que avaliar se a parte tinha ou não condições de arcar com as despesas. (Não se deve esquecer que a parte que mentir nesse ponto será condenada ao pagamento do décuplo das custas).

De todo modo, apesar da permissão ampla ao requerente, o "caput" do art. 5º da lei permite que o juiz avalie o pleito até para indeferi-lo desde que haja elementos para tanto nos autos. Leia-se, "verbis":

"Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas".

Isto é, se o magistrado, examinando as provas já existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir a formação de um juízo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, então, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, anoto: trata-se deincapacidade financeira e não econômica, como às vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concessão. A parte pode muito bem ter patrimônio e, logo, capacidade econômica, mas estar impossibilitada de pagar um mínimo de taxas. Aproveito para dizer que também não é impedimento para a concessão do benefício, o fato da parte ter advogado próprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorários para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda.

Além do que, no que toca a contratação de advogado particular, já se decidiu que "A circunstância da parte ser pobre na acepção jurídica do termo, não implica estar ela tolhida de escolher seu próprio advogado (RT 602/229)", conduta, por sinal, expressamente autorizada pela lei 1.060/50 (artigo 5º, § 4º).

Desse modo, reafirme-se que não precisa a parte fazer qualquer prova da insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declaração de pobreza específica para fins processuais. Ou seja, pela só declaração atestada na própria peça processual há indicação suficiente para se extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso à justiça, garantia fundamental.

Para terminar esse ponto, consigno também, que o pedido de concessão da justiça gratuita não preclui, podendo ser requerido a qualquer momento no processo quando a situação financeira da parte for insuficiente para honrar com o pagamento das custas sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

3. A confusão entre "assistência judiciária" e "assistência jurídica"

Algumas decisões judiciais tem confundido "assistência judiciária" com "assistência jurídica"¹ , o que tem levado ao indeferimento do pedido de assistência judiciária, sob o argumento de que "... é princípio constitucional a necessidade de comprovação de insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal)"² , extraindo daí a conclusão de que "cabe a parte, demonstrar, documentalmente (através de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficiência alegada (...)", pois o "benefício é para quem realmente tem e demonstre a necessidade"³.

Essa interpretação da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, é equivocada.

Com efeito, dispõe o referido inciso LXXIV, do art. 5º, da Constituição Federal:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."

De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e tão-somente da primeira das regras de interpretação, a gramatical, percebe-se que o comando linguístico estampado no texto magno não se dirige a isenções de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da "assistência jurídica integral e gratuita" aos que, dela necessitando, requererem.

Veja-se que a Constituição Federal utiliza o adjetivo "jurídico" e não o adjetivo "judiciário": aí reside a confusão.

Não se perca de vista o fundamento de defesa democrática da cidadania trazido pela lei 1.060, já nos idos de 1950. Só por isso, deve-se, desde logo, prestar-se mais atenção no que disciplina a atual Constituição Federal em relação ao assunto, especialmente levando-se em consideração o fato de que ela inaugurou no país um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso à justiça.⁴

Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinação para que o Estado garantaassistência jurídica integral e gratuita a quem necessitar. É para esse tipo de serviço essencial que o cidadão deve comprovar insuficiência de recursos - e não para requerer a mera isenção de taxas, custas e despesas processuais.

A doutrina define, sem sombra de dúvida, o que vem a ser a assistência jurídica integral e gratuita:

"(...) Diferentemente da assistência judiciária prevista na constituição anterior, a assistência jurídica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurídicos, e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele propostas."⁵

Percebe-se, pois, que é razoável exigir do cidadão a comprovação da insuficiência de recursos, mas somente quando se trate de assistência jurídica integral e gratuita (e não de simples assistência judiciária, diga-se mais uma vez), e isto porque:

a) não se está falando apenas de ação judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos seguir, de assinar ou não um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitação, notificar alguém, etc., podendo chegar, claro, na ação judicial já encampada e patrocinada totalmente pelo Estado;

b) se está tratando de entrega direta de serviço público, com prestação de serviço completo, o que exige do Estado aparelhamento específico - escritórios, advogados, etc. - e custo adicional.

Realce-se um ponto importantíssimo: em momento algum se está a dizer que a parte pode fraudaro sistema processual fazendo afirmação falsa - como parecem querer dar a entender algumasdecisões⁶ -; longe disso. O que a lei 1.060/50 faz é apenas, de um lado, garantir que a parte não tenha bloqueado o acesso ao judiciário por uma exigência burocrática e, de outro, transferir para a parte contrária o ônus da demonstração da não veracidade da afirmação daquele que recebe o benefício da assistência judiciária gratuita.

Em outras palavras, a lei 1.060/50 dá o direito subjetivo à pessoa de, mediante simples afirmação especial, pleitear os benefícios de assistência judiciária gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao juiz só cabe indeferi-la se tiver fundadas razões para tanto (art. 5º). Não tendo, nada pode fazer a não ser deferir o pleito. Daí, caberá à parte contrária - caso queira - impugnar a concessão, sendo dela o ônus da prova da inveracidade da afirmação. Se a parte contrária fizer tal prova, então, o beneficiário será condenado ao pagamento do décuplo das custas judiciais (§ 1º, do art. 4º).

Vê-se, portanto, que não só a lei 1.060/50 foi recepcionada pela CF/88, como está em plena sintonia com seus princípios, ao garantir acesso à justiça, de forma célere, imparcial, e fundada no devido processo legal.⁷

Saliente-se, ademais, que não vinga a alegação, as vezes esposada em juízo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no § 3º, do art. 4º, da lei 1.060/50, e isso porque tal diploma está revogado. O referido § 3º, do art. 4º foi acrescentado pela lei 6.654/79, que exigia a apresentação da carteira de trabalho e previdência social, quando do requerimento de assistência judiciária gratuita.

Tal norma dispunha o seguinte:

"§ 3º. A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo"

Acontece que, pela nova redação dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 4º, dada pela lei 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nestes parágrafos, o que tornou implicitamente revogado o § 3º e sua exigência⁸.

4. Conclusão

Portanto, não há qualquer incompatibilidade entre a lei 1.060/50 e o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal, posto que este regula a assistência jurídica integral e gratuita, aquela, nos artigos 1º ao 4º, apenas a assistência judiciária relativa à isenção de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige comprovação da insuficiência de recursos; naquela basta a afirmação dessa insuficiência.

__________

¹Assim, por exemplo está, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.999-9 do 1º TAC/SP, DO. 28-6-02 ; b) AI 1.207.345-7 de 1/7/2003 também do 1º TAC/SP.

²AI da letra "a" da nota anterior.

³Decisão da 3ª vara Cível de Araçatuba/SP, Ação Monitória, Proc. 3354/2003

⁴V. a respeito Nelson Nery Jr., "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal", 5ª ed. rev. Ampl., São Paulo: RT, Seção III.

⁵Nelson Nery Jr, ob. cit., p. 77.

⁶Com, por exemplo, a da letra "b" da nota 1 supra.

⁷Anote-se, em acréscimo, ainda que em rodapé, que a garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio aqui estudado.(Conf. Nelson Nery Jr., ob. cit., p. 98)

⁸Nesse sentido e por todos: Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4º, p. 1.150.

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* Rizzatto Nunes Desembargador do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.